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西安市公安局雁塔分局案例点评 案例一 一、基本案情 2011年3月20日，王某在一工商银行ATM自动取款机上发现有一张牡丹卡被人遗忘在取款机内未取走随即继续操作，修改该牡丹卡的密码，并于当日在工商银行的一处ATM自动取款机分两次取款3000元，后到商业银行的一处ATM自动取款机上取款1000元，同日又在工商银行一分理处柜台冒用卡主姓名取款10000元，共计取款14000元。 二、基本观点： 对于此案如何定性，有3种观点： 1、应定侵占罪 2、应定盗窃罪 3、应定信用卡诈骗罪 案例二 一、简要案情： ??? 郭某伙同宋某、王某、孟某（均已判刑），制造假冒的润滑油及防冻液，被公安机关查获，起获大量假冒的润滑油、防冻液，共计价值8万余元，同时起获大量的假冒包装材料、商标标识，其本人对犯罪事实供认不讳。公安机关对郭某采取了取保候审强制措施，后郭某在取保候审期间经传唤未到案而被网上通缉，两年后，郭某到公安机关报案，并如实交代上述犯罪事实。 二、主要观点： ??? 郭某因涉嫌犯罪被抓获归案后被取保候审，未经执行机关批准，逃逸多年，后又主动归案，是否属于《刑法》第67条第1款规定的“自动投案”能否成立自首，有三种意见1、可以成立“自动投案”并构成“自首”2、可以成立“自动投案”并“视为自首”3、自动投案和自首均不成立。 三、笔者认为： ??? 郭某的行为不能成立“自动投案”也不构成自首，也不能“视为自首”在我们司法实践中，我们经常说到“投案自首”只要嫌疑人主动到公安机关，就说是投案自首，其实在刑法中，投案是投案，自首是自首，两者有较大区别，投案并不等同于自首，投案也不是当然地认定为自首。 所谓自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动直接向公安机关，人民检察院或人民法院投案（最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条）郭某被取保候审后再次自动归案，已经丧失了“自动投案”的前提条件，应不能成立“自动投案”。? ???? 何谓“自首”是指犯罪后自动投案，如实供述自己罪行刑法第67条第1款在我国刑事立法中，自首分为“自首”和“以自首论”两种情况，学理中多表示为一般自首和准自首，通常认为，一般自首，是指《刑法》第67条第1款规定的情况。准自首是指《刑法》第67条第2款规定的情况，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人和正在复兴的罪犯，如实供述司法机关正未掌握的本人其他罪行的，以自首论，本案中，郭某取保候审后潜逃系已经归案后的行为，不属于“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案”。故不属于刑法第67条第1款的情形，也不属于刑法第17条第2款，不应认定为“自首”或“以自首论”。 案例三 一、基本案情： 张某、李某、王某合谋盗窃某工地仓库，并商定了具体分工，由张某潜入仓库实施盗窃。李某、王某负责“放风”和接应。同时还约定，如果在盗窃过程中被人发现、抓捕，则对对方进行殴打，以便逃脱，三人一致同意。2010年9月26日凌晨3时许，张某、李某、王某来到某工地仓库，按事先分工，张某撬开仓库商户，钻入仓库，将仓库内电缆割成3米长一段，递出仓库，共窃得电缆30米（每米价值200元），三人准备拿着电缆逃离时，被工地保安发现，张某遂用电缆线将保安打倒，李某、王某未动手，三人遂携赃物逃离工地，后三人先后被抓获，经鉴定赃物价值5700元，保安为轻微伤。 ?? ?? 二、基本观点： 对于三人行为有两种观点：①张某、李某、王某构成抢劫罪②张某构成抢劫罪，李某、王某构成盗窃罪。 综合来看，对张某构成抢劫罪应无争议，但对李某和王某的行为在认识上分歧较大，一种认为李某和王某构成盗窃罪，因两人并未自己实施针对抓捕人的暴力行为，不应认定为转化型抢劫；一种意见认为：李某、王某和张某事前共谋盗窃，且对可能遇见的抓捕做了应对准备，就是使用暴力抗拒抓捕，且在后来的盗窃过程中，其中张某实际适用了暴力，其行为未超出其共同故意，应视为共同行为，故应认定为抢劫共犯。 三、笔者认为： 李某、王某的行为构成抢劫罪，张某、李某和王某合谋盗窃工地库房，且实际实施，窃得数额较大财物，构成盗窃罪应属盗窃罪共犯。且在商量盗窃时，对如果遇到抓捕，则使用暴力予以制服，进而逃脱。其上述约定意思表示明确、清楚。在盗窃过程中适用暴力抗拒抓捕，符合刑法269条之规定，应属抢劫的预备行为，且在实际的盗窃过程中，张某为抗拒抓捕而使用暴力，其行为是三人抢劫预备行为的进一步实施，是抢劫的实行行为，且并未超出三人的共同故意，张某的实施暴力的行为，也是李某和王某的实施暴力行为，且造成了保安受伤的结果，使保安