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08研究生刑法笔记 推荐教材：高铭暄《刑法专论》---高等教育出版社 高铭暄,马克昌《刑法学》---高等教育出版社，北大出版社 《刑法一本通》工具用书----法律出版社 1刑法是什么？ 法是什么？--规范法学 法实际是什么？--社会法学 法应当是司马？--价值法学 2刑法规范分析（仅涉及刑法规范知识的运用和技巧及依据刑法规范做出的价值推断） 1）“实体性终局判断” 2）程序性约束措施 3）渐进性证明过程 3 刑事诉讼法第60条-------逮捕的条件 司法话题如果变成民众话题，就必有一个限制，可以涉及宏观制度的构建，但具体个案的处理决不能涉及；可涉及实体案件的终局裁判，但绝不能涉及阶段性的审查结果；可涉及社会问题的思考，但绝不能涉及证据规则的运用；可涉及基本原理的分析，但绝不能涉及具体案件细节的推理。（老师观点） 4 刑法的社会属性 一部刑法的运用不可能离开刑事政策，刑事政策从某种意义讲是对刑法的考察（实体法，程序法） 5 刑法的价值考量 A 不仅涉及实体性法律，也涉及程序性法律 B 不仅涉及法律的实然规定，也涉及法律的应然规定 C 不仅涉及现行法律的运用，还涉及未来法律的制定 D 不仅涉及宏观意义的发掘拓展，还涉及法律精髓的理解和把握，以及实务方面的运用 6 刑事司法解释的时间效力 自然犯----违反伦理道德，即实体的恶-----解释可溯及既往 法定法—违反行政管理秩序，即法禁止的恶------解释决不可可溯及既往 ？司法解释果真不参与立法过程吗？ ？司法解释的着重点在那？ ？解读不是解释但在某些时候却能起到解释的作用 ？理解解释看解读，即解释的解释 结论是：1）在中国，司法解释或多或少是参与立法的 2）中国司法官是在奉行集体制下的个体判断 3) 整部法生效并不代表个别条款也生效 生效意味着可以随之直接使用，有些条款有待司法解释来启动它 4）对于刑法中兜底性的规定，刑法生效时尚处于休眠状态，而未被激活，未真正生效，司法解释此时就起到激活个别条款的作用，随该条款被激活，司法解释和此条款同时生效。解释在前生效在后-------所以解释出台时法律并未在其实行期间 7 解释的对象存在 解释的对象存在吗？（关于传销的解释） 针对部分法定犯的原则性规定，（解释的对象是不存在的）我们不可以随时认为解释的对象是存在的。此情况下，意味着解释权也不是随时可以启动的 显现的规律：1）相应的国家政策，行政方针由模糊的规定变为清晰 2）在相应政策伴随下，通过经济法规等进行清晰规定 3）在行政法规，经济法规出台后，以司法解释明确其出罪与入罪 4）由于司法解释的出台，使得刑法中原则性规定被激活 （对原则性的兜底规定的解释权是赋予整个司法机构的，而非司法官个体） 规则的表现方式：表现为司法官集体队特定行为的属性及程度的态度 ！）可以是明确的也可以使潜在的 2）可以是积极的，也可以使消极的 3）可以是做为的，也可以是不作为的 4）可以使入罪的，也可以出罪的 5）在入罪的基础上，可以是酌情从重，也可以使酌情从轻 (法官适用刑法的过程就是解释的过程，法官解释是执行罪行法定原则的必经环节，因此，并不必然的违背罪行法定原则) 法条竞合 eg单位犯罪（盗窃，诈骗中的单位与自然人） 法条竞合的处理原则 部分竞合和全部竞合 世纪案例是否真正发生了竞合（具体竞合和抽象竞合） 三个方面考察这个问题 有无可用的法律资源（立法，经验，直接的，间接的） 理论上的解释问题（法条竞合于法条竞合犯的区别问题） 法条竞合和法条竞合犯是不同的 区别： 前者是静态的现象，后者是动态过程和结果 前者仅仅表现在立法方面，后者必表现在司法方面 前者是一种条文形态，仅是立法条文的表现形式，后者是中犯罪形态 前者无所谓使用规则 联系：后者在前者的基础上形成的，与条文之间有联系 法条竞合犯和想象竞合犯的区别 法条之间的联系 竞合形成的机制 存在的范围不同，前者范围基本确定 前者的罪数本是一罪，后者的罪数本是不是一罪存在争议 对前者只能按规则的一罪轮 3）证据的收集（方式，手段） 刑法解释的方法------时延安 1刑法解释，是指对刑法规定的意义的说明 解释的必要性： 文字表达，核心清晰，外延模糊 刑法表达的简约 刑法具有相对稳定性 文字表述有缺陷 2刑法解释的原则 五原则说：