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TRIPS协定中的刑罚措施研究——兼论中国侵犯知识产权犯罪刑罚措施的立法完善 HYPERLINK /psearch?rjs2_id=41779 \t _self 刘科 　　【内容提要】对于TRIPS协定中的刑罚措施，需要借助于《维也纳条约法公约》的有关解释规则加以解释。对其中的争议部分，则应按照有利于尊重成员方主权的 HYPERLINK /psearch?rjs2=方向dbsType=chl 方向解释。TRIPS协定对侵犯知识产权犯罪的刑罚措施设置了上限与下限。中国侵犯知识产权犯罪刑罚措施需要改革刑种配置、完善罪刑结构，但不应提高法定最高刑。 　　【关键词】TRIPS协定 刑罚 解释规则 　　TRIPS协定第六十一条规定了侵犯知识产权犯罪的刑罚措施：全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚……可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。⑴TRIPS协定前言部分则规定了包括刑罚措施在内的知识产权保护措施的“有效、适当”的原则性要求。其中，何谓“足够起威慑作用”的监禁（或罚金），何谓“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”，中国侵犯知识产权犯罪的刑罚设置是否符合TRIPS协定的基本要求等问题，尚未引起学界的足够重视。⑵在此，笔者拟作初步探讨，以求抛砖引玉，推进理论界对该问题进行深入研究。 一、TRIPS协定中刑罚措施的解释规则 　　作为世界贸易组织（WTO）附属条约规范的有机组成部分，TRIPS协定规定的刑罚措施仍比较原则。例如，监禁刑是否应附加劳役，罚金刑是无限额的罚金还是限额罚金，“足够起威慑作用”与“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”如何理解等，尚须借助于WTO的解释规则来加以解释，才能得出科学的结论。然而，WTO对包括TRIPS协定在内的多边协议的解释权作了非常严格的限制，⑶从而大大限制了有权主体对协议进行有效的解释。⑷在这种情况下，由于WTO所特有的争端解决机制的存在，使得专家组和上诉机构在解决因协议执行过程中产生的争端时，不可避免地必须对协议文本作出合理的界定。专家组报告或上诉机构报告虽然一般不具有判例的效力，但其对协议具体条款的解释越来越体现出事实上所具有的先例遵从效力。因此，在WTO所含诸项协议中，解释的权力主体事实上移转给了专家组和上诉机构。 　　既然协议解释的权力主体事实上移转给了专家组和上诉机构，那么，在有争议的协议文本含义的确定上，WTO争端解决机构对TRIPS协定所可能使用的解释规则就十分重要。根据《关于争端解决规则与程序的谅解》第三条规定，WTO争端解决机构应按照国际公法习惯法中关于解释条约（协议）的规则澄清相关协议的规定。目前，WTO争端解决机构已经就“国际公法习惯法”形成了共识，其所谓的国际公法即是指《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Law of Treaties，简称VCLT）⑸。 　　VCLT第三十一条提出了解释条约的一般性规则，即：条约的解释应依其用语按其上下文并参照条约的目的及宗旨（object and purposes）所具有的通常意义，善意（Good Faith）解释之。⑹VCLT第三十二条规定了补充解释规则，把其它足以作为解释参考的标准（例如，准备文件与条约缔结时的情状）作为解释条文的补充资料，例如，在ECMeasures Concerning Meat and Meat Products（Hormones）—Complaint by Canada案⑺中，上诉机构就采用了in dubio mitius的解释方法。⑻一般情况下，解释条约都是由条文的一般文义开始，条约的准备文件、草案或缔约时的情状仅仅是确定条约目的的辅助。因此，对TRIPS协定中的刑罚措施进行解释，需要首先借助于VCLT第三十一条中的一般解释规则，即基于诚信原则，考虑其上下文与目的，以探求条约的一般含义。一般含义的确定要考虑条款的上下文和目的，具体包括TRIPS协定的前言、第一条、第七条、第四十一条等。在依靠一般解释规则不能得出一致结论时，则可以借助补充解释规则进一步加以解释。 　　TRIPS协定前言揭示了协定的成立目的和考虑的价值。前言第1段指出，成员方期望TRIPS协定能减少国际贸易扭曲并促进知识产权的有效及适当的保护，并使执行知识产权保护的措施本身不致成为正当贸易的障碍。第2段c款说明成员方需要有效及适当执行知识产权保障的相关条款，而且，此条款必须考虑到成员方法律体系的差异性。第5段指出成员方应承认国内关于知识产权保护的重要公共政策目标，包括发展与科技目标等。第6段说明成员方承认发展中国家为了创造坚实的科技基础，在执行国内法律时享有最大的弹性。TRIPS协定第一条第一项再次强调成员方有权决定执