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　论我国反不正当竞争法一般条款的完善 摘要: 我国《反不正当竞争法》中一般条款的欠缺使该法不能很好地适应新的情况。本文通过对国外立法实践的考察，认为应在我国《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为作出原则性的规定,对不正当竞争行为的构成作出基本界定，并规定其他不正当竞争行为的行政处罚条款。 关键词：反不正当竞争法 一般条款 一、国外立法实践 “所谓一般条款，是指法律中的某些不具有确定内涵、外延, 又具有开放性的指导性规定, 其文义是空泛的、抽象的,表达立法者的价值倾向。在适用法律规则时, 可依据一般条款进行价值判断, 而一般条款借此具体化。通常认为, 法律中的一般条款可以用来对具体规范加以进一步的解释, 更可以补充漏洞。”① 就世界各国或地区的反不正当竞争法来说，为了加强法律调整的针对性，它们非常重视对各种具体的不正当竞争行为的列举。但同时， 对不正当竞争设概括条款也可以说是有关立法的通例，并构成了其重要内容。 德国1986年制定的反不正当竞争法只着眼于禁止严重的不正当竞争行为，没有一般条款，使法律调整的范围和力度都有很大的局限性。在1909年重新制定该法时增加了一个一般条款，使该法成为由 一般条款加行为列举构成的法律。这种新的法律结构既保证了法律的稳定性，又克服了制定法具有的封闭、僵硬的局限性，使法律能够灵活适应市场经济情况的变化。一般条款在德国反不正当竞争法中发挥了巨大的作用，被称为“帝王条款”，称为该法的核心。美国联邦贸易委员会法第五条随着实践的需要，其范围被不断拓宽，而这实际上是一种一般条款在适用范围上的不断拓宽。我国台湾地区《公平交易法》第24条规定：“除本法另有规定者外，事业亦不得为其他足以影响交易秩序的欺罔或显失公平之行为。”这属于对该法明文列举以外的不公平竞争行为的典型概括，属于一般条款。“这种抽象性条文的优点在于可避免挂一漏万，又可使执法机关针对具体化个案弹性适用。”②从有关涉及不正当竞争的国际立法文件来看，其中都包含一般条款。例如，1883年的保护工业产权巴黎公约在其1925年的海牙修订本中规定了不正当竞争行为的定义，即第10条之二：“凡在工商业 活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”。这已成为公认的关于不正当竞争的经典性定义。在《WIPO1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》中，其第1条第1款除规定其基本保护之外，还仿效《巴黎公约》对不正当竞争行为规定了总定义：凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法构成不正当竞争行为。③ 二、我国完善一般条款的必要性分析 我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”该规定确立了经营者在参与市场竞争中所应遵循的行为准则,似乎可以推定凡违背这些准则的行为都被视为违法。但紧接着该法第2条第2款又规定，“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”而“违反本法规定”的行为又被限制在该法第二章所列举的十一类行为之中。这使得我国《反不正当竞争法》没有严格意义上的一般条款,存在封闭性的缺陷。造成实践中执法部门和法院难以对不正当竞争行为 性质进行准确认定,影响了该法的灵活性和适应性。 “我国市场经济从运行之初就是在国家干预和政策引导下的市场经济,表现在法律制度层面,就是规定市场经济内在规则的民商法和作为市场经济外部保障的经济法相辅相成,共同发挥作用,以实现市场经济的健康有序发展。一方面,民商法所确立的秩序尚在形成过程中,另一方面,从社会公共利益整体出发的宏观经济秩序也在同时构建,以确保市场经济的社会主义方向及其繁荣稳定的发展。”目前,我国司法实践中，一般用侵权行为的一般规定来作为不正当竞争行为的兜底条款,但是因为现阶段我国侵权法尚未完善，此种做法存在诸多弊端。而且从上文对各国立法实践的分析来看，在《反不正当竞争法》中设立一般条款更能满足实践的要求。 然而,任何事物都具有两面性,一般条款亦有其利,又有其弊。由于我国行政处罚实行法定主义,对于《反不正当竞争法》没有规定的不正当竞争行为,行政执法部门不能随意根据基本原则认定和处罚, 故规定一般条款对于行政机关及时打击不正当竞争行为意义重大。这是规定一般条款有利的一面。对于其弊,一般认为有二:(1) 从一般法理角度而言,它可能损害法律的确定性、可预见性和社会性,使经营 者难以确知其行为的正当性;(2) 当初之所以未明确规定一般条款是“考虑到我国执法机关实际水平状况,不能给予这种权利,让一个基层的执法部门对需要根据经济形势进行判断的不正当竞争行为进行认定是无法想像的事情。”④ 但笔者认为,尽管我国理论界对“不正当竞争”概念有着不同的解释与界定,但不正当竞争行为大抵是指违反商业道德和善良品质,并