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构成要件论的反拨 陈兴良 构成要件（Tatbestand）是整个犯罪论体系的基石范畴与核心意念。尽管从古典派的犯罪论体系到新古典派的犯罪论体系，以及后来的目的主义的犯罪论体系，构成要件的内涵与外延都发生了重大的嬗变，然而，构成要件的基本功能并没有废弃，它仍然是三阶层的犯罪论体系的基础。苏俄刑法学从一开始就把构成要件转换为犯罪构成，而犯罪构成是犯罪成立条件的总和，因而四要件并不是建立在构成要件基础之上的，我称之为没有构成要件的犯罪构成。本章拟以构成要件这一概念的曲折演变为中心线索，考察我国刑法学从犯罪构成论向构成要件论回归的过程。 一 构成要件论的观念史 构成要件作为当代刑法学中的一个基石范畴，存在一个逐渐进化的过程。在此，我对构成要件的前史不想过分溯源，而是将构成要件观念的肇始追溯到费尔巴哈。在费尔巴哈那里，犯罪成立要件称为适用刑法的法律可能性，亦即称处刑罚的根据，或者称为绝对的可罚性根据。绝对的可罚性根据又分为客观的绝对可罚性根据和主观的绝对可罚性根据。这里的客观的绝对可罚性根据相当于犯罪成立的客观要件，而主观的绝对可罚性根据则相当于犯罪成立的主观要件。客观的绝对可罚性与主观的绝对可罚性根据的区分，可以说是不法和有责区分的雏形，因而已是三阶层的犯罪论体系的原始面目。因为客观的绝对可罚性根据对应于不法，因而对于构成要件的观念只能到客观的绝对可罚性根据中去寻找。费尔巴哈指出： Ⅰ.可罚性的客观根据在于，存在受到刑法规定的刑罚威慑的犯罪事实；Ⅱ.未被刑罚法规定为犯罪的行为，没有可罚性。只有具备行为概念的特征、法律将刑罚作为其法律后果的行为，才可能被规定在刑法中。 特定行为特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件（der Tatbestand des Verbrechens,corpus delicti)。因此，客观的客可罚性取决于犯罪构陈要件是否存在，而具体法律的适用则取决于拟适用法律已将其作为法律后果的条件加以规定的构成要件的特定事实。 在以上论述中，费尔巴哈遵循的是行为——构成要件这样一种逻辑径路：行为是在构成要件之前考虑的。行为是构成要件的前置性条件，没有行为也就没有构成要件。构成要件是对行为事实的一种法律规范，因而构成要件具有事实性与违法性这两个特征，这就是费尔巴哈对构成要件的界定：包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实。值得注意的是，费尔巴哈在表述构成要件概念时，采用corpus delicti这一词语来注释。该书的出版者C?J?A?米特迈尔为此特意作了以下注释： Corpus delicti（本意是物证）是中世纪的法学家发明的关于物证的表述，而在杀人犯罪的情况下，如果被杀者的尸体被发现的话，该表述便是指犯罪构成。在日耳曼法中，在杀人情况下提供尸体具有一定的程序意义，法学家们通过将罗马人的观点和德国人的观点相融合，便产生出这样一个观念，在杀人情况下如果没有找到尸体，就缺乏犯罪构成。参见比恩鲍姆：《刑法档案》，1845年，第530-535页、第511页和第520页。后来，犯罪构成这一表述被逐渐扩展至其他犯罪，以便表示，属于特定犯罪的特征已经具备，如果这些特征属于刑法规定的话。 由此可见，构成要件（Tatbestand )一词来源于意大利中世纪法学中的corpus delicti一词，而该词是以拉丁语形成出现的，亦译为犯罪事实。因此，构成要件的观念与意大利存在某种渊源关系。不过，随着德国三阶层的犯罪论体系在上个世纪传入意大利，构成要件一词又重返故国。此时，Tatbestand被译为意大利语fatto tipico，其含义为符合犯罪规范所描述的行为模型的具体事实。它在构成体系中的作用是说明禁止性规范与命令性规范的具体内容，同时也是区别具有刑法意义与非刑法意义的行为的基础。我国学者陈忠林教授将fatto tipico译为典型事实，并作评注如下： 原文“fatto tipico”源于德语中的“tatbestand”，相当于日本刑法学中的“构成要件”或“构成要件相当性”。鉴于译为“典型事实”不仅更符合意语和德语原意（“tatbestand”直译应为“行为的状态”或“典型行为”），且不易与中国刑法中的犯罪构成或犯罪构成要件相混淆，加之意大利语中还有与“构成要件”相对应的单词“fattispecie”和与“犯罪构成要件”相对应的词组“fattispecie incrinmintrice”（注意：和典型事实一样，它们的内容实质上都是指刑法分则条文中的罪状，与中国刑法中的构成要件和犯罪构成的含义不同），故未采用“构成要件”或“构成要件相当性”等译法。 由此可见，意大利刑法学中的“典型事实”其实就是构成要件，并且是从德国倒流回去的。这个意义上的构成要件来源于Cropus delici，是一