担保业务法律基础取知识与实务.doc

担保业务法律基础知识与实务 一、担保概述 （一）关于担保的法律规范体系 1、担保法 1995年《担保法》：对人保和物保的一般规定 1999年，最高院关于适用担保法的司法解释 2、物权法 物权法的调整范围：物保、人保与物保的关系 3、其他单行法 《海商法》、《航空法》、《破产法》、《土地管理法》等等。 4、担保业务中对相关法律的适用原则 （1）新法优于旧法； （2）特别法优于一般法。 （二）人保与物保 1、人保：以全部财产承担担保责任；平等受偿。 （1）保证期间（保函效期）：明确、有效。 a视为保证期间没有约定的情形：保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证期间为6个月。 b视为保证期间约定不明的情形：直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为2年。 c保证期间与诉讼时效的区别与联系： 保证期间：保证人的容忍期间（债权人自力救济时限），可约定，只用一次。 诉讼时效：法律的容忍期间（债权人公力救济时限），法定，可以中止、中断、延长。 保证期间内发生的法律事实，将启动诉讼时效。 （2）一般保证： 先诉抗辩权：债权人应先起诉债务人，保证人承担补充担保责任。 保证期间：须先行指向债务人。 诉讼时效：主债权裁决生效之日，起算保证合同的诉讼时效。 主债权诉讼时效中断的，一般保证合同的诉讼时效同时中断。 （3）连带保证 保证期间：可直接指向保证人。 诉讼时效：债权人向保证人主张权利之日起算。 主债权诉讼时效中断的，连带保证合同的诉讼时效不中断。 注：主债权诉讼时效中止的，一般保证合同及连带保证合同诉讼时效均中止；对担保合同未经审判，司法机关不能依据对主合同的判决直接执行担保人。 2、物保：以特定财产承担担保责任；优先受偿。 （1）抵押 抵押的特点：不转移占有 可抵押的资产范围 抵押权的实现方式：非诉程序 抵押权的行使期限 （2）质押 质押的特点：转移占有 可质押的资产范围 禁止流质之约 质押权的实现方式：处置程序与权限 （3）抵押与质押的关系 3、人保与物保的关系 （1）义务履行顺序 （2）放弃物保对人保效果的影响 （三）几种特殊的担保方式 1、独立担保 2、共同担保 3、最高额担保 4、再担保 5、让与担保 二、出具担保函时应注意的法律问题 （一）主合同合法有效 （二）保证范围明确 （三）保证期间应明确、有效，覆盖主债务履行期间 （四）最高额保证：争取放款确认权 银行通常为客户提供一定期限的融资授信额度，相应的要求担保人提供最高额保证担保，相关格式条款一般免除了担保人逐笔确认的权利，主要存在如下风险： 1、完全依赖银行的单层控制，不能防范银行道德风险（循环倒贷，掩盖风险）； 2、真实资金用途被掩盖，不利于反映真实、全面的经营信息（架空了监管措施与额度使用的关系）； 3、客户经营恶化的情况下，担保人不能主动的中止额度内新增贷款业务的发生。 防范措施：争取在最高额保证合同中加入担保人的逐笔确认权，明示银行未经担保人事前书面确认情况下，担保人免责。 （五）附合理条件担保 1、生效条件：担保合同附条件生效 （1）工程预付款保函业务，通常以预付款进入担保人指定账户作为预付款保函生效条件； （2）反担保落实完毕：贷款担保业务中，担保人以反担保已办理完毕且通知贷款人，作为贷款担保合同的生效要件等等。 2、担保解除条件：争取债权人的协助义务，与债权人合理分担风险。 （六）代偿条件：主债权存在争议或可能存在争议时的处理 主债权争议解决前置：履约担保业务中，主合同双方往往互负权利义务，较借款关系复杂，实践中极易引发争议，如工程质量问题、工程款决算问题、交叉违约问题等等。如双方产生争议，担保人贸然代偿，存在追偿不能的风险。为避免该类风险，担保人应争取事先在保证合同中约定，如主合同双方发生争议，担保人仅就没有分歧的部分先行偿付，争议事项待司法裁决后，再由担保人赔付，同时明确担保人享有委托人的抗辩权，委托人对抗辩权的处分不影响担保人的抗辩权。 三、担保业务中常用的几种反担保措施 （一）房地产抵押 1、不动产物权登记以不动产登记簿为准（注意：不是以产权证为准！） 在房地产、在建工程、建设用地使用权担保措施设置过程中，不能仅仅查验产权证书上记载的他项权利情况，而必须查验房地管理部门的不动产登记簿，不动产权属证书只是权利人享有该不动产的初步证明，不是最可靠的证明，只有查验不动产登记簿才能证实不动产权利的真正归属，是否存在抵押登记、更正登记、异议登记、预告登记 2、抵押合同生效与抵押权生效 3、房地合一原则 4、抵押价值尽量不拆分原则 5、在建工程抵押注意事项 6、工程款法定优先 （二）船舶抵押 1、抵押权生效与对抗主