2015监理工程师考试合同管理第二章.docVIP

第二章　建设工程合同管理法律概述 　　1.合同法律关系的构成（三主体三客体两内容）　　　　2.自然人的两种能力　　　　3.法人　　　　4.法人的四条件　　■依法成立－不能自然产生，必须依法设立　　■有必要的财产或者经费－物质基础　　■有自己的名称，组织机构和场所　　■能够独立承担民事责任　　依法成立、有钱、有名、能独立承担责任　　5.法人的分类　　　　6.法人资格的获得　　 　　7.其他组织　　■概念　　不具备法人资格，但是可以作为合同的主体　　　　■类型　　法人的分支机构　　不具备法人资格的联营体　　合伙企业　　个人独资企业　　　　8.法律关系的客体（三客体） 客体 内涵 物 货币作为一般等价物也是物（如借款合同） 行为 ·行为多表现为完成一定的工作·如设计工作、监理工作等 智力成果 ·知识产权·技术秘密·在特定情况下是公知技术 　　9.合同法律关系的产生、变更与消灭（两类）　　 　　10.代理人的概念及特征　　■代理的概念　　代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为　　■代理的特征（用“中介机构代理销售楼盘”来理解）　　代理人必须在代理权限范围内实施代理　　代理人以被代理人名义实施代理　　代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志　　被代理人对代理行为承担民事责任　　11.被代理人对代理人的代理行为承担责任　　被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。　　12.代理的种类（三大类）　　■ 委托代理　　■ 法定代理　　■ 指定代理　　13.委托代理　　■内涵　　基于委托授权形成的代理关系，又称为意定代理　　只有在被代理人对代理人进行授权后，委托代理关系才真正建立　　授予代理权的形式可以书面形式，也可以口头形式（如法律规定必须书面形式的，应当采用书面）　　■来源　　委托合同关系、合伙合同关系、工作隶属关系　　14.委托代理的特点　　■仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意　　■被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托　　■代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任　　15.建设工程中的主要委托代理形式　　■项目经理是施工企业的代理人　　■总监理工程师是监理单位的代理人　　■工程招标代理机构是发包人的代理人 　　16.越权代理的法律后果　　■代理人应在授权范围内行使代理权　　■超出授权范围的行为应由行为人自己承担　　【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任。　　17.授权范围不明确的法律责任　　应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。　　但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况下大多数由被代理人承担。　　【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任　　18.招标代理机构的代理　　■被代理人－发包人　　■代理人－招标代理机构　　■招标代理机构在招标代理过程中有过错行为，招标人有权追究招标代理机构的违约责任　　19.无权代理　　■无权代理的种类　　无权代理　　越权代理　　代理权终止后的代理　　■无权代理的处理　　被代理人“追认”，即转化为合法的代理　　被代理人“拒绝”，即为无权代理　　20.无权代理中的追认　　第三人事后知道对方为无权代理，可以向“被代理人”行使催告权，也可以撤销此前行为。　　无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。　　未经追认，由行为人承担民事责任。　　21.代理中的特殊情况　　本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，视为代理关系成立。 　　22.委托代理关系的终止（四条件）　　■期限届满，事项完成　　■取消或辞去委托　　■代理人死亡或代理人丧失民事行为能力　　■作为被代理人或代理人的法人终止－主体不存在　　23.指定或法定代理关系终止的条件　　■被代理人取得或恢复民事行为能力　　■被代理人或代理人死亡　　■指定单位撤销指定　　■监护关系消灭　　24.难点辨析　　被代理人死亡，可终止指定代理和法定代理，但不终止委托代理。 　　25.担保的方式　　　　26.保证的概念　　　　【特别注意】　　债务人自己不能做保证人，只能由第三人充当　　27.保证的分类　　　　28.一般保证中如何判断债务人不能清偿债务　　经审判或仲裁，并强制执行，仍无法履行债务时，才可以认为债务人无法清偿债务。 　　29.不能作为保证人的机构（三类） 不能作保