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分包情形下实际施工雇员之权利救济 【裁判要旨】在建筑施工领域中，有资质的建筑企业承包工程后，往往将工程违法分包给没有资质的单位或自然人等实际施工人进行施工。实际施工人的雇员因工受伤，该雇员有权选择自己的救济路径，即该雇员既有权向实际施工人主张雇主赔偿责任，建筑承包企业承担连带责任；也有权向建筑承包企业主张工伤赔偿责任，依法维护自身合法权益。 【案情】 原告（被上诉人）：朱水华。 被告（上诉人）：袁新华。 被告（上诉人）：江西圣建能源环境工程有限公司（以下简称圣建能源公司）。 被告（被上诉人）：柴元星。 圣建能源公司系在江西省玉山县依法注册成立的从事沼气工程施工安装的有限责任公司，袁新华为浙江省江山市一名承揽小型工程的包工头，柴元星系浙江省江山市一名农村泥水工匠。2010年2月，圣建能源公司承接了位于江西省南昌市新建县连坞乡丰乐村绿地猪场内的沼气工程。同年8月，圣建能源公司将该工程分包给袁新华，由袁新华予以安排具体施工。为此，袁新华雇佣柴元星为其工作，并通过柴元星联系朱水华，雇佣朱水华到其工地做粗工。同年9月28日，袁新华将朱水华及柴元星送至该沼气工程的工地工作。2010年10月3日，朱水华在柴元星的安排下在工地沼气池顶部拆模板时，从沼气池顶部坠落至沼气池底部而受伤。 2011年4月27日，朱水华诉至江山市人民法院，诉称原告受雇于被告袁新华，在被告柴元星的安排下进行工作，原告在工作中受伤造成的的损失，应由被告袁新华、柴元星予以赔偿，被告圣建能源公司擅自将工程分包给不具备相应资质的被告袁新华予以实际施工，被告圣建能源公司应承担相应的赔偿责任，故要求三被告赔偿各项损失合计316120.22兀。 被告柴元星辩称：对原告所称受伤的时间、地点及原告与被告袁新华之间系雇佣关系的事实均无异议。被告柴元星虽与原告进行联系，但柴元星在整个事件中没有过失，不应当承担赔偿责任。另外，自己与被告袁新华之间系雇佣关系，原告与被告柴元星之间并不存在雇佣关系。请求驳回原告对被告柴元星的诉讼请求。 被告袁新华、圣建能源公司未到庭答辩。 在案件审理过程中，朱水华申请对其因本案事故所造成的伤情进行司法鉴定，法院委托衢州天恒司法鉴定所进行伤情鉴定，该司法鉴定所于2011年6月21日作出衢恒司鉴所(2011)临鉴字第856号司法鉴定意见书，确认被鉴定人朱水华因高空坠落致颈髓损伤，愈后遗留四肢瘫，其中三肢肌力3级，评定为3级伤残。 【审判】 浙江省江山市人民法院经审理认为，根据原告所提供证据及庭审调查，可以确认被告袁新华雇佣原告朱水华工作以及原告朱水华在工作过程中高空坠落摔伤的事实，被告袁新华作为原告的雇主，应对原告在本案事故中受到的损害承担赔偿责任。被告圣建能源公司将本案工程交给不具备任何资质且无任何安全生产条件的被告袁新华予以具体施工，以致发生本案事故，被告圣建能源公司需对被告袁新华在本案中应承担的赔偿责任承担连带责任。原告朱水华在工作时，未尽到注意自身安全的义务，原告自身对本案事故的发生也负有一定责任。而被告柴元星作为被告袁新华的雇员，在安排原告朱水华进行工作时并不存在过错，原告要求柴元星承担赔偿责任，于法无据，不予支持。综合本案具体情况，法院认为被告袁新华应对原告因本案事故产生的合理损失承担80%的赔偿责任。 据此，判决：一、被告袁新华支付原告朱水华因本案事故所产生的医疗费等合计272287.68元中的80%，即217830.14元，并由被告袁新华支付原告朱水华因本案纠纷所产生的精神损害抚慰金4万元，以上两项共计257830.14元，限于本判决发生法律效力后20日内履行完毕。二、被告圣建能源公司对被告袁新华的上述付款义务承担连带赔偿责任。三、驳回原告朱水华的其他诉讼请求。 宣判后，袁新华、圣建能源公司不服一审判决，提起上诉。 浙江省衢州市中级人民法院经审理认为，虽然圣建能源公司系合法用工资格单位，但根据现有证据，无法认定朱水华系由圣建能源公司招用并安排工作，双方之间并不存在劳动关系，根据查明的事实，朱水华系由袁新华雇佣，现朱水华选择侵权之诉向雇主袁新华以及违法分包人圣建能源公司主张自己的权利，并无不当。据此，判决：驳回上诉，维持原判。 【评析】 雇佣关系和劳动关系在用工主体等方面存在较大不同，实践中判断两者的法律性质也存在一定争议。特别是在工程建设领域，有资质的构建筑企业承包工程后，往往将工程违法分包给没有资质的单位或自然人等实际施工人施工，当实际施工人的雇员因工受伤时，就容易产生纠纷。当雇员提出侵权之诉时，建筑企业、实际施工人等赔偿主体往往提出双方之间的纠纷属于劳动争议，应当适用工伤赔偿的有关规定。 受伤雇员选