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论民法上的注意义务 发布日期：2010-12-08??? 文章来源：互联网 我国法学界对注意义务（dutyofcare）的关注与研究,是从刑法学界介入并逐渐深化的。自20世纪80年代以来,刑法学界对于刑法上的注意义务的研究,取得了比较丰硕的成果[1]。相对于刑法学界对于注意义务的研究现状,我国民法学界对于注意义务的研讨则较为落后,直到最近几年才逐渐有学者予以探讨[2],主要局限在合同法领域的附随义务以及公司法中的董事义务等有限的几个领域。在民事立法上,我国已有许多具体注意义务的规定,但缺乏理论的完整性。基于此,本文拟对注意义务的重要理论问题予以探讨,以为引玉之砖。一、注意义务在民法上的地位与刑法上的注意义务源于过失犯理论相类似[3],民法上的注意义务亦源于对过错（主要是过失）的判定,作为过失判断的一种主要理论和学说,流行于英美法中,也为许多大陆法国家的立法和司法实践所采纳[4]。换言之,在现代侵权法上,无论是大陆法系还是英美法系,注意义务是过错侵权责任的核心要素,一般认为,过失包括注意义务的存在以及违反注意义务两个层面[5]。在古典侵权法时代,过失的判定主要采用主观标准,即通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错,而那时,过错责任原则是侵权法的基本的归责原则[6]。随着侵权法的现代化,主观过失理论（标准）日益暴露出许多固有的问题,如可能不适当地开脱行为人的责任、无法确定法人的过失、常常给归责带来困难而使受害人的救济不能及时得到实现、因法官很难对每个人的预见能力作出准确判断而在司法实践中的适用性较难把握、不能很好地对行为人起到教育作用等等[7]。由此,客观过失理论（标准）应运而生,即采用过失的客观标准,把过失界定为一种对法定或者约定的注意义务的违反行为而非一种主观心理状态,用注意义务的违反对受害人权益的侵害作为行为人承担侵权责任的标准,如此,既能解决对受害人合法利益的保护又能维护行为人的行为自由,还适应了侵权责任的发展趋势。在大陆法系国家,20世纪以来侵权法的重大变化是主观过失向客观过失的转化。其实,客观过失说早在罗马法中就已经萌芽。在罗马法中,就曾以“善良家父”行为来判定行为人有无过失的标准。而“善良家父”则是一个细心的、谨慎的、勤勉的人的标准。“在大多数大陆法国家中,过错是指未能像一个良家父,即一个细心的、谨慎的、顾及他人的人在同样的外部情况下行为”[8]。17世纪著名的法官多马（Domat）根据罗马法的精神指出:“一切损失和损害可能因任何人的不谨慎、不注意、不顾及理应知道的情况或其他类似的过失行为所引起,此种过失尽管轻微,行为人仍应恢复不谨慎和其他过失所致的损害”[9]。可见,其中已经包含了注意义务的精神,或者说,“善良家父”即负有注意义务的人。也许正因为如此,在法国,法官极注重运用“善良家父”标准来衡量行为人的过失,并把过失作为违反了“善良家父”应负的注意义务[10]。以违反注意义务的标准认定行为人的过失,在交通事故、产品责任、医疗事故等领域运用得愈来愈广泛。德国法虽然摒弃“善良家父”的标准而改用“以同职业、同年龄人的行为来衡量行为人的行为”的客观标准[11],但《德国民法典》第823条第2款做出了“违反以保护他人为目的的法规者,并负同一义务”的规定。依德国学者的解释,此处是针对保护他人的法律而言,即违反保护他人法律的过失,至于被告人是否预见违反保护他人法律会造成损害,则不予考虑；同时,行为人对某行为的结果,是否预见或能否预见,也不影响责任成立。从此规定出发,德国学者又总结出了“交通安全义务”和“制造商的侵权行为危险防止义务”,违反这些义务都视为过失。学者一般认为,德国最高法院在1902年10月30日的“枯树案”判决中通过类推适用民法典第836的规定,确立了一般安全注意义务[12]。这种注意义务以后不仅扩大适用于由物造成的损害责任,也扩大适用于由人造成的损害责任[13]。在瑞士,尽管法官在实践中责令被告承担责任时应当像德国法那样区别过错和非法性,但是,越来越多的学者主张应当借鉴英美法的过失侵权理论,将过失界定为某种客观义务的违反。著名学者Werro认为,所谓过错,“也就是一种客观的或合理的注意的欠缺,实际上就是一种无法定免责事由的非法行为”；《瑞士民法典》第441条第1款所谓的过失就是某种注意义务的客观违反[14]。在英美法系国家,被告的行为是否为过失行为,其客观的判断标准就是理性人的标准。此种标准是英国在1837年的Vaughanv.Menlove一案中首先得到确立的[15]。此种标准实际上包含了注意义务的内容[16]。Rosenberry指出:“并非任何注意之欠缺均会导致法律责任。为了确定注意的范围,我们必须采取某些判断标准??此种标准通常被称为普通的注意,即在同样的或同种情况下人们通常所达到的注意程