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保证的理解与适用 站长? 王勤伟 一、保证和保证人 （一）保证的涵义 保证作为一种担保方式，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。对这个概念，可以从以下四个方面来理解： 1.保证是一种以合同关系为基础的担保方式，是一种双方法律行为，须保证人和债权人双方的意思一致方能成立，因此而成就的协议称为保证合同。 2.保证合同是一种单务合同，保证人只承担义务，不享有权利，债权人不负对待给付义务，因此，保证合同又是无偿合同。 3.保证是就主债务的履行负担保义务的行为，是一种代偿行为，这是保证的本质涵义。保证合同的发生就是为了保证主债务关系的顺利终止；保证人身份的设定就是为了保证债权人债权的实现。 4.保证合同是从合同。根据有关主从关系，合同分为主合同与从合同。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。所谓从合同，就是以其他合同的存在为其存在前提的合同。保证合同与主债权合同的关系，便是典型的主合同与从合同的关系。保证合同的主要特点在于它的附属性，即它必须以主合同的存在与生效为前提。 ? （二）保证人 1.保证人的资格 保证人的资格，即保证人的条件，是指民事主体成为保证人所应当具备的行为能力和清偿债务的能力。保证人作为保证合同的当事人，在主债务人不履行债务时负有代主债务人履行债务或承担责任的义务，应当具有行为能力和清偿债务的能力。 2.保证人的范围 《担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”其他组织主要包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业、镇、街道及村办企业、经民政部门核准登记的社会团体。 在保证人的范围中，法律还规定了几种例外： （1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。 （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 从事经营活动的事业单位、社会团体，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。 （3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 （4）任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。 （三）共同保证 共同保证是相对于一人保证而言的，是指有两个或两个以上的保证人为同一债务人的同一债务提供保证的保证方式，又称为数人保证。共同保证与其他保证的不同是保证人数为二人以上，各保证人按照保证合同约定的保证份额对债权人承担保证责任，或者共同对债权人承担保证责任。我国《担保法》对共同保证规定了连带共同保证和按份共同保证两种方式。 1.连带共同保证：是指两个和两个以上的保证人对其所共同保证的同一债务，向债权人承担连带责任的保证方式。当主债务人逾期未履行债务时，债权人可以向任何一个、数个或者全部保证人主张权利，要求其承担全部保证责任。各连带共同保证人不得以存在多个保证人为由对抗债权人，也不得以各连带共同保证人之间存在着各自承担保证份额的约定为由拒绝履行保证责任。 2.按份共同保证：指两个或两个以上保证人按照保证合同约定的份额对债权人承担保证责任的共同保证。各保证人对保证合同约定的份额承担保证责任，在主债务人逾期未履行债务时，债权人不得要求保证人超出其约定的份额承担保证责任。 3.注意的问题： （1）两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 （2）按份共同保证的保证人在履行了保证责任之后，在其履行保证责任的范围内可以向主债务人追偿，但是不得向其他保证人主张权利。 （3）连带共同保证的保证人在履行保证责任后，因其代为清偿行为而取得向债务人的追偿权。保证人对债务人的追偿未能全部实现时，其剩余部分可以向其他连带保证人追偿，各连带保证人应当按比例分担，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。各连带保证人之间对各自承担的保证份额有约定的，按照约定的比例分担，对各自承担的比例没有约定或者约定不明确的，平均分担。 二、保证合同和保证方式 （一）保证合同： 1.概念：指保证人和债权人达成的当债务人不履行债务时，由保证人代为履行或者承担责任的协议。保证合同的当事人是保证人和债权人，不包括主合同的债务人。 2.保证合同的订立： 保证合同作为合同的一种，当事人应依照订立合同的一般规则订立合同。保证合同的订立应当满足以下四个条件： （1）保证合同当事人适格。一般情况下保证合同的当事人为保证人和债权人，他们必须具备法律规定的资格。 （2）被保证的债务有效存在。保证合同以被保证的债务有效存在为要件，若无有