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监护、保佐制度的历史演变与价值分析 陶乾 发布时间：2006-01-11 13:53:20 ? 阅读次数： 79 内容简介： 民法学是研究主体平等民事法律关系，但主体抽象平等的非现实性使民法不得不对能力不足者进行补救和特别的照顾。现代民法监护、保佐之设计正基于此。但在私法之源的罗马私法中，它们与亲权制度密切契合，却并不等同，并不能仅将监护、保佐制度看作是亲属法的组成。罗马法的前提是人格不平等，它的监护不是为了对主体抽象平等的非现实性进行救济，而是为了家族财产的安全和延续。现代法从罗马获得灵感，继受了罗马法的许多东西，但是背景、理念还是变化了许多。比如罗马法之平等与现代民法平等范围不一样。现代民法平等最小单位是自然人，罗马法还是家族。平等含义一样，但主体有所不同。在亲属制度上，现代法律继承罗马法的制度，同时又抽掉了其原有的价值，植入了平等理念，所以形同质不同。本文通过分析其制度的产生及演变，不难发现它们在财产法领域亦起了重要作用。我国应当更为细致的设计监护、保佐与亲权制度，充分保护受监护人的利益，尊重受监护人的意思，以期完善私法自治的前提-----主体平等，并使保护弱者与私法自治更好的融合起来 关键字： 私法的三大原则是私法自治、所有权绝对和过错责任。其中私法自治是民法的灵魂。但不能忽略的是，私法自治存在一个理论的前提即主体平等 。这一前提是曾经真实的存在抑或根本是一种理论演绎的理想状态，本文不打算对此深入讨论并得到确定的答案，但无论是哪种状态下，主体平等都存在一个不容忽视的问题即现实中主体能力的差距。对于一个心智不健全者而言，在无任何帮助的情况下与他人发生法律关系，就极可能存在其意思表示的不真实，这是与私法自治对立的，并且有违人类公正之一般意识。今天民法的监护，是以权利能力平等为前提的，即被监护人与监护人的权利能力是一样的。他们参与民事活动只是因主观能力不同而区别，所以通过为行为能力欠缺者设置监护人，使其间接成为民事主体。现代法从罗马法获得灵感，继受了罗马法的许多东西，但是背景、理念还是变化了许多。在亲属制度上，现代法律在继承罗马法制度的同时，又抽掉了其原有的价值，植入了平等理念，所以形同质不同。虽然今日的监护制度源于罗马法，但罗马法的监护和保佐，前提是不平等。被监护人或被保佐人通过监护人或者保佐人参加民事关系，不一定与自己能力有关，犹如法人团体必须通过法人代表对外一样，不是自己不能为而是法律不能为。因此，监护制度从罗马《十二表法》到现代民法经历了独特而长期的发展过程。监护、保佐制度从罗马法时代保护继承人及家庭财产利益，演化到现代民法法系各国民法典中重点保护被监护人、被保佐人利益。这个过程也是私法人文主义发展的表现。民法在继受传统的同时，又赋予新的人文理念。只有在传统与时代之间比较法律，才能够在今天与昨天之间架起桥梁，才能谈得上“历史演变”。一、 监护、保佐的本义与其人格制度背景现代民法上的很多制度来自于罗马法，但时代不同了，赋予了新的人文关怀。在现代民法中，监护、保佐制度是私法自治对主体平等的非现实性的一种补救，但另一方面监护人的意思表示代替了被监护人的意思表示，而产生的效果却由被监护人承担，这是不是存在一种悖论呢？但是从罗马法的历史渊源中，可以看出监护、保佐制度在当时人格等级制度的背景下并非是对主体平等与非现实性的一种补救（因为主体的不平等在罗马是合法的），而是另有其用意。研究一项私法制度，最理想的方法就是溯其本源，回到该制度产生的背景中去，分析概念本来的涵义。历史会给出正确的分析，我们只需回归而不是主动的判断。在这个回归的过程中，我们不难发现，基于法定的主体不平等的罗马法监护制度和基于法定主体平等的现代监护制度存在着很大的不同。罗马法是私法的渊源，监护、保佐制度也产生于罗马私法的立法。《十二表法》最早以立法方式确立了法定监护（tutela legitima）、遗嘱监护（tutela testamentaria）及对精神病人的保佐（cura furiosi）和对浪费人的保佐(cura prodigi) hominum causa omne ius constitutumest）” homo，caput，persona。 Homo是指自然意义上的人，奴隶不是权利义务的主体但他也属于此范畴；Caput是指人的人格或表示法律上的人格，是权利义务的主体；Persona是指某种权利义务主体的不同身份。罗马法没有权利能力这一准确概念，它将这种资格称为人格。罗马法将人格分为三种不同的身份地位，即自由地位、市民地位、家族权。自由地位是自由人必须有的地位，否则就是奴隶，该地位的获得可以基于出生和解放。市民地位是罗马市民享有的权利，既包括选举与被选举这种公法上的权利，也有婚姻权、财产权、遗嘱