汪习根-法理学(下)简明笔记.doc

法理学 汪习根 教授 价值论 正义——法的核心价值 亚里士多德的正义观 一、前提：以善为基本范畴 善：（1）美德，能够摆脱欲望；（2）正义，人们在社会关系中产生的一种美德 二、内涵 正义与平等相连。“正义包括两个因素，事物和应该接受事物的人。大家认为平等的人，就应该配给到相等的事物。”包括： 平等的人受到平等的对待，即“等者等之”； 不平等的人受到不平等的对待，即“不等者不等之”。 三、分类 （1）分配的正义：按照均衡平等的原则，将世界上万事万物公平地分配给社会全体成员。其分配的根据为：功德、地位、身份、财富； （2）矫正的正义：当平衡的正义遭到破坏时，按照均等的原则加以恢复和重建，即平均的正义。其要求为：权利被侵害时，侵权者应该承担与其行为相对称的责任。 罗尔斯的正义论 他认为，社会正义来源于人们的理性选择。其基本思想指制度正义是首要的正义，理论基点在他假设了一个“无知之幕”，将现代社会还原到人类的原初状态，他的思想精华在于提出了社会正义的两个基本原则。 第一项原则：principle of greatest equal liberty，即最大的均等自由原则，每个人都享有和其他所有的人同样自由相容的最广泛的基本自由的平等权利； 第二项原则：difference principle，即差异原则，社会和经济的不平等将以下列各项原则安排： 它们对每个人都是有利的（差别原则） 它们与职位相连，而职位对所有的人都开放（公平的机会均等原则） 《正义新论》2001年出版，对正义原则修改了两点： 将原则中的单数自由改为复数 颠倒了第二原则中两个子原则的顺序。 其最新表述为： 每个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的，即所谓制度正义+自由+平等； 社会和经济的不平等应该满足两个条件。第一，它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放（开放+机会平等）；第二，它们应有利于社会之最不利成员的最大利益（差别原则，差别——调节——不平等） 佩雷尔曼的形式正义论： 他区分了六种流行的正义概念： 对每人同等对待的正义； 对每人根据优点同等对待的正义； 对每人根据工作平等对待的正义； 对每人根据需要同等对待的正义 对每人根据身份同等对待的正义 对每人根据法定权利同等对待的正义 正义的含义 字义：正当、正直、公平、公正 演义：人们得到其应该得到的——实然加应然（应然法——价值；实然法——现实状态） 定义：与“正当、正直、公平、公正”同义，指符合一定社会道德规范（即价值），符合历史发展规律和最大多数人民的根本利益的观念、行为与制度。 辨析： （一）正义与自由 1、正义包含自由的追求，在一项法律制度中，自由总是居于核心的地位 2、自由应该限定在正义的范围内。 （二）正义与平等 联系： 正义包含了平等，平等是正义的必然要求，构成要素； 二者之间存在一定的交叉，一般来说，平等的就是正义的，反之亦然。 但是这两者之间存在着巨大的区别 性质不同，正义是主观的价值判断，而平等是一个客观的事实判断； 内容不同，平等指价值和等量，而正义与公平主要不是从数量上来讲，而是从理念、性质、价值等来综合判断。如：（1）机会均等、起点公平；（2）规则公平：（3）过程公平、程序公平，参与的深度与广度；（4）结果公平，实质公平的核心要件。 关系的比较上，正义的不一定平等，而平等并非总是意味着公平和正义。在一定条件下，不平等也是正义的，为了实现正义，一般要求保持平等，但在特定的情形下，必须打破简单的平等，实行区别对待，比如国际经济中的特别优惠待遇，环境法中的“共同但有区别的原则”。 法与正义的关系： 正义是法的核心价值 法律是正义和善的艺术。 1、导向：正义是法产生、进化的原动力； 2、定性：（1）正义定义和决定法的性质；（2）正义为法律提供判断标准 3、优先：（1）价值优先；（2）规范优先。 4、地位：正义是法律体系的核心 二、法律是实现正义的保障 1、从立法上来讲：分配的正义（配置资源——权利与义务） 表达正义，确认正义的法律理念； 引导正义，构建正义的法律原则； 规范正义，确立正义的法律规则； 甄别正义，树立正义的法律标准。 从司法上讲：正义的最后一道防线 确认，司法通过裁判以确认正义 伸张，司法惩罚犯罪以伸张正义 恢复，司法补偿损失以恢复正义 难点： 如何理解正义的内涵与外延，西方法理学中关于正义的代表性观点 如何理解正义与法律的相互关系 人权——法的终极价值 第一节：人权的基本含义 一、“人权”一词的演变 1、缘起，人权主张最早产生于古代自然法与自然权利的理念之中 2、提出，（1）格老秀斯的《战争与和平》将人权称为“天赋人权”； （2）斯宾诺