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试论我国债权人代位权的几个问题 谢守林 （西电陕西陕开电器集团有限公司，宝鸡市创业路7号，721006） 摘要：债权人的代位权是我国《合同法》确立的一项新的法律制度。代位权制度是指债务人怠于行使其对次债务人享有的到期债权，而对债权人的债权带来损害时，债权人为了保全自己的债权，向人民法院请求以自己的名义向次债务人代位行使债务人债权的保全制度。本文从代位权的性质、构成要件、代位权实现方式及其法律效力等方面进行分析论述，根据代位权理论及其在民事法律中的实践，就代位权制度的法律位次、实现方式、要件构成、客体范围以及债务人应负责任等问题，从完善代位权制度立法方面谈了笔者自己的一些观点。 关键词：代位权制度；请求权；保全债权；法律适用 债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。[1]代位权是基于诚实信用原则在民事法律关系中的运用，作为一项债的保全措施，起源于法国，1804年《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”该制度后来被西班牙、意大利、瑞士、日本等大多数大陆法系国家立法所采纳。 我国1999年颁布的《合同法》借鉴国外先进立法经验，在第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这一法律规定第一次确立了我国的代位权制度。 一、代位权的性质 代位权作为一种债的救济体制，它在法理上的定位及其在法律上的适用都有其特殊性，因此，要正确适用代位权，维护债权人的合法权益，必须对其法律性质加以正确把握。对于代位权的性质，国内不少学术著作也有多种不同的观点。 申卫星在其《合同保全制度三论》认为，债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，因此是代位请求权。[2]郑见林和邱小龙在《债权人的代位权若干问题》一文中 将其归结为程序上的权利，是一种形成之诉，属于形成权。[3]陈林娟在《债权人代位权之性质及行使研究》中认为代位权属于实体权，“属于一种特殊的实体法上的权利” [4]。也有人认为债权人的代位权属于保全权。其理由是：保全权，也称保全撤销权，是债权人对于债务人减少财产以至危害债权的行为，得请求法院予以撤销的权利。 上述各种观点都从不同角度对代位权之性质进行了剖析，对我们正确把握代位权的特点和性质开阔了思路。笔者认为，依据我国现行《合同法》规定，代位权的行使必须依法定程序才得以实现，实际上是一种诉讼之权，是债权人基于法律规定享有债务人对次债务人的债权的权利，而这种权利的实现必须次债务人积极履行才得以最终实现，因而从性质上讲是一种对实体权利享有的请求权。 “请求权，是指权利人要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权的权利人不能对权利客体直接支配，必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。请求权是基于基础权利而发生的，有基础权利，才有请求权。请求权因基础权利的不同可分为：债权上的请求权；物权上的请求权；知识产权上的请求权；人格权上的请求权；身份权上的请求权等” 。[5] “请求权系指非以对物的支配为内容，仅含有向他人请求给付的权限，而义务人（债务人）并非权利人（债权人）的支配客体，而系与权利人处于相等地位。因此义务人如不履行义务，权利人无法对义务人或其所应为的给付，为直接处分，只能使用法律所赋予的工具（诉讼及强制执行），来贯彻其请求”。[6]因而，债权人代位权其实质是请求权，理由如下： 第一，债权是一种请求权，其义务主体是确定的。[7]而债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，仍属于债权的范畴，所不同的仅仅是代为行使的权利，因此代位权在性质上属于债权上的请求权。 第二，从概念上看，请求权是指权利人要实现某种权利内容，得请求他人为一定行为的权利。其特点在于，权利人要实现其利益，须借助于他人的行为。而根据《合同法》及《合同法解释（一）》的规定，代位权是债权人直接取代债务人要求次债务人向自己履行财产义务的权利，属于请求权的法律关系。债权人代位权的行使，是在债务人不按时按约履行义务、债权人的债权受到侵害后，向法院依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力，来代行债务人相对次债务人的债权的行为，其目的是为了保全债权。因此，代位权在本质上是基于请求权和行使诉讼权利所形成的法律效力，所以其主要的性质应是请求权。 二、代位权的构成要件 代位权作为一项特殊权利，并非自合同的关系成立之时就为 HYPERLI