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论企业经营权抵押 王 中 摘要：本文结合法学理论和法律规定，对企业经营权的 内涵作了重新界定。文章分析了企业经营权抵押的可行 性．论述了企业经营权抵押的设立形式及企业经营权抵押 如何公示。 关键词：企业经营权；抵押；担保 中图分类号：DF41 文献标识码：A 文章编号：100l一490X(2005)6—067—04 作者：南京大学法学院博士生；江苏，南京，210093 随着市场经济的发展，适应促进资金融通和商品流通的需 要，我国经济生活中不断涌现出新型的担保物权，这一方面顺应 了物权由本来注重对标的物现实支配的实体权向注重收取代价 和获取融资的价值权转化的趋势，有利于充分发挥物的效用，同 时，也在一定程度冲击了物权法定原则。要发挥物权法为经济 发展服务的作用，就必须以发展的观点对待物权法定原则，不能 僵化地坚持物权法定原则，使这一原则法成为物权法自身发展 和物权法为经济发展服务的桎梏。新型担保物权的出现是因为 经济生活的发展创造了这种需求，为充分发挥社会经济资源在 社会主义市场经济建设中的作用，应对这些新型担保物权采取 积极的态度，尽量予以认可。近年来，我国的一些司法实践部 门，以与时俱进的态度对待物权法定原则，认定了商场管理权和 出租权、物业经营权等物权抵押有效。在江苏地区还出现了企 业经营权抵押。2002年，英国安格利安水务海外控股有限公司 和江苏泰州自来水公司共同出资成立了中外合资经营企业泰州 安格利安水务有限公司，该公司为获得工商银行贷款，将其收购 的江苏泰州市陵海水厂经营权抵押给了工商银行。企业经营权 抵押的出现，给许多资产质量较差、所有者权益较少、缺乏可供 担保财产的企业开辟了一条蹊径，有利于企业获得银行贷款。走 出困境。但是，我国目前还没有法律明确规定企业经营权可以 抵押，从法理上探讨这一问题，为其寻求理论支持，无疑将会对 企业经营权抵押的推广和实际操作产生积极的意义。 一 企业经营权的内涵 多年来，我国理论界和实务界所说的经营权一般就是指企 业经营权，法律特别是企业法中所规定的经营权基本上是指企 业经营权，讨论企业经营权必须以有关经营权的理论学说和法 律规定为依据(为论述方便，本文对企业经营权和经营权不作 区分。如无特别说明，文中所说经营权均指企业经营权)。《民 法通则》第82条规定：“全民所有制企业对国家授予它经营管 理的财产依法享有经营权”，学者对于经营权基本上是在此条 规定的基础上理解的，认为经营权是全民所有制企业对国家交 给其经营管理的财产在法律授权的范围内所享有的占有、使用、 收益和依法处分的权利，并认为经营权有以下几个法律特征： (1)经营权的主体是特定的，即全民所有制企业；(2)经营权的 产生根据是国家的授权行为，经营权是国家所有权派生出来的 一种民事权利；(3)经营权在性质上属于物权，具有排它性；(4) 经营权的内容包括占有、使用、收益和依法处分国有财产的权 利。 1988年颁布施行的《全民所有制工业企业法》(以下简称 《企业法》)第2条第2款规定：“企业的财产权属于全民所有， 国家按照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理。企业 对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权 利。”这里的“占有、使用和依法处分”指的实际上就是经营权的 权能内容。国务院于1992年6月颁布施行的《全民所有制工业 企业转换经营机制条例》(以下简称《条例》)明确规定：“企业 经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用 和依法处分的权利” 。《条例》是《企业法》的实施细则，在阶 位上低于《企业法》，其关于经营权权能内容的规定沿袭了《企 业法》的立法思维，两者关于经营权权能内容的规定是一致的， 不过《条例》对《企业法》规定的经营权的内容进行了细化和延 伸，规定了经营权包括生产经营决策权、投资决策权、资产处置 权等十四项具体内容。@《条例》和《企业法》关于经营权权能内 容的规定均不包含收益权，这既与其出台前学者对经营权权能 内容的理解不一致，也有违《企业法》的精神。根据《企业法》规 定，全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算 的社会主义商品生产和经营单位。④全民所有制工业企业既然 自主经营、自负盈亏、独立核算，那么对自己依法经营所得就应 该享有收益权。一个企业获取经营权最根本的目的就是为了取 得一定的收益，收益权应该是经营权一项必不可少的内容。 由《民法通则》、《企业法》和《条例》关于经营权的规定可 以看出，三者均认为经营权以国家授权为依据而产生，以全民所 有制企业为载体，是依附在全民所有制企业上的一种权利。对 于《民法通则》、《企业法》和《条例》关于经营权的规定，我们应 该结合当时的立法背景进行历史的分析，联系当时的经济条件、 政治关系和社会生活等因素进行分析，因为要正确地认识某种