立法者的素养.docVIP

节制，立法者的美德 　　黄文艺　　立法的出现是人类法律文明发展史上的重要里程碑。西方的一些思想家认为立法是同火的发现和火药的发明一样重要的发明，并称颂立法是一种人类支配自己命运的威力无比的工具。在现代社会，特别是在急剧变革的当代社会，立法具有更为重要的意义。调整新事物、新关系的法律规则不可能像传统社会那样经由数代人的实践缓慢而自发地生成，而必须由国家通过立法及时地创造出来。现代法制的一个重要特征是，立法权的地位日益突出，制定法的数量迅猛增长。在某种意义上可以说，立法是现代社会前进的火车头。　　然而，我们在充分肯定立法的巨大作用时，不能陷入立法万能的观念误区，视立法为无所不能的法宝，视立法权为无所不至的权力。在法制尚不完备的当代中国，进一步重视和加强立法工作是非常必要的。但是，我们绝不能迷信立法，社会上一出现什么问题就要求立法，也不能滥用立法权，试图用立法手段干预一切社会事务。特别是手握立法权的立法者，必须保持必要的冷静、慎重和节制，不能走向立法的迷信和狂热。在250多年前，法国著名的思想家孟德斯鸠在考察了许多社会的立法后，语重心长地提醒人们，节制是立法者的美德。在立法呼声四起的时候，节制这一美德显得尤为宝贵。那么，为什么立法要有节制呢？　　因为法律的能力是有限度的，法律并不能有效地干预或解决所有的社会问题。法律通常只能有效地控制公开的、外显的、可观察的社会行为，而很难控制个人隐秘的隐私行为，更难控制人们内心的思想、情感、信仰。那些试图控制人的私生活、思想的法律，如控制婚外性行为的法律，强制信仰某一思想的法律，从来不可能取得真正的成功。法律对一个社会中多数人所共同偏好的不良行为也常常无能为力。中国的俗话说：法不责众。一些出于良好意图的法律因为冒犯了太多的人而只能束之高阁。因此，奉劝那些希望借立法来达到一定目的、哪怕是良好目的的人，一定不要强法律之所难。　　因为法律的干预是有代价的。法律的干预必然使人们的行为自由受到一定的约束和限制，甚至有可能转化为限制人们进行有益的创新和改革的枷锁。譬如，法律对公司内部管理活动的过多干预，必然要限制公司的自主管理权，妨碍人们探索公司管理的新模式。法律的干预必然产生实施和遵守法律的成本。一项法律一制定，国家就得设立或指派专门的机构负责实施法律，支付该机构正常运转所必要的一切费用。民众为了遵守法律，可能要付出大量的人力、物力和财力。法律的干预还有可能牺牲个别正义。法律考虑的是社会生活中经常出现的一般情形，但社会生活是千姿百态的、纷繁复杂的，在某些特殊的情形中，依法办事可能会产生不公正、不合理的结果。因此，立法者在立法时必须反复权衡立法的利弊得失，只有在利大于弊、得大于失时才能立法。　　因为法律必须尊重其他控制手段。除了法律之外，还有很多其他形式的社会控制手段，如道德、宗教、风俗习惯、乡规民约、组织规章等。在人类很长的历史时期内，法律都不是最重要的社会控制手段。只是到了近现代的商业社会、陌生人社会，法律才成为占主导地位的社会控制手段。但是，法律并不能取代其他控制手段。相反，法律需要其他控制手段弥补其缺陷和不足。譬如，法律只能规范和约束人的外在行为，而不能控制人的内心信念；而道德、宗教则改造、教化人的心灵世界，使人趋善去恶。当其他控制手段能够卓有成效地应对某些问题时，法律就不要逞强，抢占他人的地盘。即使其他社会控制手段不能完全有效地解决某些问题，但如果法律不是更管用的话，也仍然不要抢占他人的地盘。法律在很多领域未见得就比其他社会控制手段更管用。因此，立法者应懂得有所为，该出手时就出手，更应懂得有所不为，为其他控制手段留出必要的空间。　　因为糟糕的法律甚于无法。一件糟糕的立法可以败坏通过很多良好的立法才好不容易积累起来的法律的声誉，使人们对法律不再那么尊重和信赖。一件糟糕的立法也可能给法律体系制造冲突，或者使法律相互否定。立法者一定要谨记，节制是立法者的美德。当然，为了保证立法者不仅要记得这一美德，而且按照这一美德行事，还需要建立一系列制度，如立法的可行性论证制度、立法责任制度等等。一项错误的立法的灾害性影响远远大于一次错误的行政行为和司法行为，然而我们却只要求行政者、司法者对其错误的行为承担责任，却不要求立法者对其错误的立法承担任何责任。在雅典城邦，假如一项法律经实施产生了不良效果，任何一位公民都可以向这项法律的提出者进行人身攻击。虽然这些古老的做法在今天已不足为鉴，但它启示我们要做些什么，以制止那种立法的狂热和不负责任。 第三节立法者的伦理素质作为制约立法过程、影响立法者立法行为的伦理素质，自然要被纳入到立法主体的伦理分析视域。作为立法主体之伦理分析的一个重要组成部分，立法者良好的伦理素质对立基于统治合法性和博弈伦理而形成的具有正当性的立法决策结果的现实化提