论包庇罪的司法困境及立法完善.docVIP

论包庇罪的司法困境及立法完善摘 要：由于法律规定的不完善，司法工作人员在司法适用中难以妥善处理包庇罪与伪证罪、包庇罪与帮助伪造证据罪的关系，在某些具体案件的定性时往往左右为难。应通过完善包庇罪的方式来解决前述问题，在具体的完善方式上，可取消窝藏罪、伪证罪和帮助毁灭、伪造证据罪，将三罪纳入包庇罪的规定之中，同时增加陷害罪的相关规定，形成新的罪名“包庇、陷害罪”。关键词：包庇罪；司法困境；立法完善中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）13-0163-02《刑法》第310条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者做假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。根据该条规定，包庇罪是指明知是犯罪的人而为其做假证明包庇的行为。与同为妨害司法罪的伪证罪、帮助伪造证据罪相比，包庇罪具有三个显著特征，第一为行为方式的模糊性；第二为犯罪目的的单一性；第三为刑罚的严厉性。包庇罪的上述三个特性，使得司法工作人员在司法适用中难以妥善处理包庇罪与伪证罪、包庇罪与帮助伪造证据罪的关系，在某些具体案件的定性时往往左右为难，存在以下困境。一、包庇罪和帮助伪造证据罪司法适用中的二选一困境该困境的存在与包庇罪行为方式的模糊性及刑罚的严厉性有关。包庇罪行为方式的模糊性，是指该罪的行为方式内涵外延模糊不清，刑法第310条将包庇罪的行为方式限定为做假证明，但对于什么是做假证明，哪些行为属于做假证明，刑法条文没有明确规定，也没有相应的司法解释加以明确，存在法律规定上的模糊性。从字面上理解，证人做虚假的证人证言、被害人做虚假的陈述、被告人做虚假的供述是做假证明，伪造物证、书证、视听资料、电子数据等证据，也是做假证明。帮助伪造证据罪规定在《刑法》的第307条，该条规定，帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。在刑法将帮助当事人伪造证据的行为专门规定为帮助伪造证据罪的情况下，包庇罪中的做假证明是否还包括伪造物证、书证、视听资料、电子数据等证据的行为，理论界和实务界对此认识并不一致。有人主张不包括，有人主张包括。一般认为是包括的，因为伪造证据也是做假证明，没有明确的法律规定将伪造证据的行为排除在包庇罪的做假证明方式之外。在主张做假证明包括伪造证据的情况下，包庇罪和帮助伪造证据罪发生部分竞合。应当说，两罪竞合时，包庇罪的做假证明行为和帮助伪造证据的行为是包含与被包含关系，包庇罪是一般规定，帮助伪造证据罪是特殊规定，根据基本的刑法原理，伪造证据包庇他人的行为应该按照特殊规定定帮助伪造证据罪，而不应该按一般规定定包庇罪。但由于包庇罪刑罚的严厉性，其法定最高刑为十年有期徒刑，而帮助毁灭、伪造证据罪的法定最高刑仅仅只有三年有期徒刑，两罪的法定刑相差悬殊。而两罪在社会危害性上应当说是不分上下的，因此，将伪造证据包庇他人的行为按照特殊法条帮助伪造证据罪定罪，有轻纵犯罪分子之嫌。于是有些司法工作人员从公平合理的角度出发，摒弃法条竞合，将伪造证据包庇他人的行为，转而按照想象竞合从一重罪的处理原则，以重罪包庇罪论处。这就是司法实务中包庇罪和帮助伪造证据罪竞合时定罪上的二选一困境，法条竞合和想象竞合，究竟哪种处理方式更为合理合法，司法实务中让人困惑。二、包庇罪和伪证罪司法适用中的二选一困境该困境的存在与包庇罪犯罪目的单一性及刑罚的严厉性有关。包庇罪犯罪目的单一性，是指构成该罪行为人必须基于做假证明包庇他人的犯罪目的，而不能是基于陷害他人的犯罪目的，否则不构成包庇罪。伪证罪规定在《刑法》第305条，该条规定，在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意做虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。伪证罪和包庇罪同属妨害司法罪，但伪证罪行为人做假证明的犯罪目的是复合的，可以是帮助有罪的人逃避处罚，也可以是陷害无罪的人使其受到不应有的处罚。比较包庇罪和伪证罪的法律规定，两罪的行为方式都有做假证明，存在竞合可能。两罪竞合时，存在如何选择罪名定罪的问题。一般认为，包庇罪的犯罪主体是一般主体，伪证罪的犯罪主体是特殊主体，在刑事诉讼中做假证明帮助他人逃避处罚的情况下，如果犯罪主体是证人，按照特殊法条优于一般法条的定罪原则，毫无疑问应该以伪证罪定罪处罚。而且，作为伪证罪犯罪主体的证人，司法实践中一般做狭义理解，仅仅指刑事诉讼中知道案件情况的证人，不包括冒充证人做证的人，也不包括刑事诉讼中的被害人。对于冒充证人做证包庇犯罪人的行为，对于被害人做虚假陈述包庇犯罪人的行为，司法实践中一般是按照包庇罪处理的，因为包庇罪的处罚更为严厉，包庇罪的法定最高刑为十年有期徒刑，而伪证罪的法定最高刑只有