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VIE海外上市模式风险法律规制 　　【摘要】2015年1月19日商务部公布了《外国投资法（草案征求意见稿）》，《征求意见稿》对外国投资者的定义中采取“实际控制”标准，文章以征求意见稿为研究重点，就VIE海外上市模式产生原因、风险展开论述，认为VIE海外上市模式必将随着我国市场经济发展逐渐消失，但在我国现阶段仍有存在的必然性，并就进一步规制VIE海外上市模式风险提出相应建议。 　　【关键词】VIE模式 风险 法律规制 　　【中图分类号】D923.99 【文献标识码】A 　　VIE海外上市模式的概述 　　VIE海外上市模式的概念。VIE（即“协议控制”）海外上市模式是中国企业海外上市的主要模式，其基本的法律构架：因英属维尔京群岛具有公司注册简单、高度保密优势等，为了达到海外上市的目的，因此拟海外上市的中国企业国内股东先设立英属维尔京群岛（BVI）公司；同时因为开曼群岛完全没有税收，无论是对个人、公司还是信托行业都不征任何税，因此上述英属维尔京群岛公司、国内外的私募股权基金作为股东，在开曼群岛设立公司，作为在国外资本市场公开募集资金的主体即上市主体；根据2008年修改后的企业所得税法规定境外股东来源于境内居民企业的收入征收10%的企业所得税，但是中国大陆与香港地区之间签订有贸易协定，根据中国大陆与香港的贸易协定，香港居民投资的外商独资企业的企业所得税可以减免至5%，因此在开曼群岛设立的上市主体组建香港壳公司，以达到降低税负以及股权转让上的便利性；而香港壳公司在中国大陆设立外商独资的运用实体（WFOE）；WFOE与中国大陆的牌照持有公司（OPCO）签订股权（份）质押协议、独家购股协议、独家咨询以及服务协议、业务合作合同、委托贷款协议等，从而使OPCO经营收入转移外商独资的运用实体，顺利完成中国内地被限制或者禁止性企业到达海外上市的目的。VIE海外上市模式是指为规避中国法律对于外资进入产业领域的限制，通过一些系列的公司制度安排，最终达到海外筹集资金，促进国内相关产业的发展的海外上市模式安排。 　　VIE海外上市模式产生的原因。近年来，众多中国企业采取VIE模式海外上市，而中国企业VIE海外上市模式的首要原因是绕开中国政府对部分敏感行业的投资限制。我国政府出于主权安全或意识形态领域安全的考虑，禁止或限制境外投资者投资很多领域，比如互联网、电信、媒体等产业领域，但这些领域企业的发展需要外国的资本、技术、先进的管理经验。另外，当今世界企业资金流充盈与否决定企业的未来发展以及战略布局，新兴的互联网等类型的公司在中国大陆资本市场融资的渠道不畅。 　　首先，互联网等类型的公司难以登陆中国大陆A股市场，中国A股市场对于上市公司的股本总额、无形资产占资产总额的比例、净利润、主营业务收入有严格的约束标准，而对于资金需求量大，无形资产占比过重的互联网等类型的公司无法通过股票市场筹集发展资金；其次、中国债券发行市场的条件同样严格，要求对于资产总额、净利润也有严格的约束标准，债券市场同样难以满足互联网等新型市场的需求。再次，互联网等类型的公司同样难以从银行得到贷款支持，发展初期对于资金需求最为强烈的阶段，互联网等类型处于起步阶段，规模较小、固定资产较少，即使互联网企业处于发展中后期，互联网等类型公司往往属于轻资产运行企业，难以满足银行抵押等贷款的条件要求。最后，公司通过民间市场借贷融资，存在刑事法律风险，有可能触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。 　　另外，相比国内资本市场，国外资本市场上市存在诸多优势。首先，为保证国内证券市场的总体健康发展，中国证券监督管理机构对于公司首次公开发行股票有严格的条件限制，国外资本市场相对于国内资本市场，具有上市审核时间短、拟上市公司主要义务为尽到最大披露义务，因此上市融资的成本较国内而言反而大大降低。其次，国外资本市场上市能够进一步提升上市公司的现代公司治理水平，国内公司国外资本市场上市，国外的大众投资者以及机构投资者严格依照上市披露的公司章程来主张权利，上市公司必须严格依照上市时披露的相关文件向广大投资者承担责任，从而提升公司现代公司治理水平。再次，公司国外上市能够全方位引进国外的公司管理理念、经验以及国外先进技术，中国内资公司通过国外资本市场上市，能够引进国外的财务投资者和战略投资者，国外投资者为了获取中国经济发展的红利，必然为中国内资公司引入外国的先进企业管理理念以及企业所需的先进技术。以VIE海外上市模式为例，境外投资者通过业务合作协议、独家服务协议对内资企业进行全方位的管理服务，从而提高内资公司的管理水平。最后，国外资本市场上市提升中国内资公司在国际市场上的知名度以及影响力，中国内资公司在国外资本市场上市，为中国内资公司创造了良好的广告平台和机会，进而有利于中国内资公司开展国外商品等市场。