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美国“婴儿M案” 基本案情 1985年，美国新泽西州的斯德恩因妻子伊丽莎白不能生育，与怀特海德通过不孕中心签署了代孕合同，双方约定通过人工授精的方式，由怀特海德代孕斯德恩的孩子，孩子出生后由斯德恩夫妇收养，怀特海德终止母亲权利的一切必要手续，斯德恩应先向怀特海德支付1万美元。1986年3月27日，婴儿M出生。但怀特海德旋即被亲情所打动不肯履行之前的约定，并带着婴儿M从新泽西州迁往佛罗里达州，并在以后的3个月里，先后更换了20次居所，同时威胁自杀和杀死婴儿M。经过私家侦探的明查暗访，被匿藏起来达3个多月的小女孩终于被找到，在怀特海德的呼天抢地声中，小女孩从她“母亲”怀中被强行夺走。案件最终闹至新泽西州高等法院。斯德恩在新泽西州高等法院起诉怀特海德，要求执行代孕合同。一场争夺婴儿M的斗争开始。 争议的焦点 在本案中，代孕合同是否有效？ 一审法院的判决及其评述 1、高等法院认定代孕协议是合法的。该案主审法官索尔考认为合同应兼顾各方的利益。其进一步认为：“在这个案件里，一个男人付出他的精子，而一个女人付出她的卵子，他们两个人通过预先计划共同努力去创造一个孩子，就此便有了一个合同”。在该案发生时，代孕在新泽西州并不受到任何法律或法规约束，法律界中有人认为该州的收养法律使代孕协议无效，因为这些法律禁止在收养期中付出金钱报酬给予交出孩子的人。索尔考法官不同意这种论调，他认为生父不能(也不需要)购买自己的孩子。索尔考法官在考虑儿童的利益后，认为孩子的生父应得到监护权，而他的妻子则可以获得收养权。这是个里程碑的决定，它标志着法律对代孕协议的认可。因此法院判决合同实际履行，孩子的独家监护权给予斯德恩，怀特海德的母亲权利终止。 2、主审法官索尔考在审理该案过程中，秉持当事人在私法领域享有绝对意思自治的原则，充分尊重了当事人的真实意思表示。在案发当时，新泽西州并没有相关法律或法规来规制代孕合同的效力问题，依照“在私法的王国里，法无禁止即自由”的民法原则，当事人订立的代孕合同应当被认定为有效，这是符合民法的基本原理和逻辑的。对于金钱报酬一事，索尔考法官并没有直接予以回应，而是从伦理的角度得出：生父不能（也不需要）购买自己的孩子。最终判定代孕合同是有效的。其实，根据英美合同法的基本原理，一份有效的合同应当具备如下要件：（1）要约和承诺，即offer 和acceptance；（2）对价，即consideration；（3）适格的主体；（4）当事人的合意；（5）标的和内容合法。根据案情可知，该代孕合同在要约承诺、主体资格、合意方面均没有问题，但是对于对价（consideration）和标的的合法性的论证存在缺陷。 首先，法官如果要判定一份合同有效，该合同必须有对价（盖印合同除外）。根据该案的基本案情，排除了盖印契约的情形。所以法官必须论证该代孕合同存在对价。如果将委托代孕方（斯德恩）支付给代孕母亲（怀特海德）的1万美元看作是该合同的对价，那么，根据新泽西收养法“禁止在收养期中付出金钱报酬给予交出孩子的人”的规定，两者存在明显的冲突，合同约定的目的不能得到实现，收养关系因为违反禁止性规定而不能成立。所以，就对价这一角度分析，法官的判决内容存在瑕疵和逻辑上的缺陷。 其次，法官并没有严格审查代孕合同的标的的合法性。结合本案，该代孕合同的标的是1万美元和代孕母亲（怀特海德）的卵子及其孕育胎儿的子宫。对于金钱标的的合法性没有争议，但是妇女的卵子及其孕育胎儿的子宫能否作为合同的标的，其合法性是存在重大争议的。当前世界各国对该问题的观点不一，但是大多数国家都认为有偿提供卵子和孕育胎儿的子宫是违法或者违背公共政策（public policy）的，因此被法律所禁止；如果是无偿提供，一些国家对此采取较宽松的政策，法律不予干涉。所以，结合本案，法官并没有论证该案中代孕合同标的的合法性问题，所以该判决的结论有待商榷。 上诉法院的判决及其评述 1、怀特海德不服，上诉到新泽西州最高法院。新泽西州最高法院的法官一致认为代孕合同是非法的，并且违背了公共政策。法庭认为：“这项协议等同买卖儿童，它是母亲把亲权出卖。惟一不寻常的是母亲把孩子卖给父亲而已。此协议的性质是用金钱来获得收养孩子的权利大同小异。”并且“与金钱所能购买到的一切相比，还有更为重要的价值，不管是劳动、爱情或生命”。最后，法官判定，出售孩子的代孕合同是无效的。同时，州最高法院同意高等法院对父亲监护权的判决，但它恢复了怀特海德的监护权。法庭觉得在没有足够的证据去证明代母不适宜做母亲时，是不应终止代母的监护权的。法院撤销了妻子的收养令，代母亦获得探望权。 2、二审法院法官首先将该案中的代孕合同认定为以小孩为标的物的买卖合同，该种买卖合同不仅违法，而且还有违公共政策（public policy）。在新泽西州（甚至