第8章 法律演进.pptVIP

第八章 法律演进 本章勾勒了法律从起源到发展至今的宏观线索和蓝图,属于必须掌握的内容。各节逻辑结构的大致理路是：法律演进以法的起源为起点；法律产生以后从低级向高级阶段的进步，就是法律发展；法律以继承、移植和创新作为其主要发展方式；法律现代化是对近代以来的法律发展过程的描述和界定，是法律发展史上的巨变。学习时应重点掌握法律发展的规律，难点是法律移植和法律现代化理论。 第一节 法律起源 梅因《古代法》、古郎士《希腊罗马古代城邦研究》、瞿同祖《中国法律和中国社会》 一、原始社会规范 原始社会：摩尔根《古代社会》——蒙昧时代和野蛮时代：没有国家、没有法律 摩尔根的氏族－部落联盟模式与奥伯格的酋邦模式 第二节 法律发展 一、法律发展基本理论 发展 法律发展是指法自产生以后从低级阶段向高级阶段的进步，包括法律观念、法律制度、法律体系、法律形式以及法律的操作技术等多个方面的进步。 在法律发展问题上，主要存在三种理论观点。这三种理论观点曾经交互并存于十八、十九世纪，至今仍然有着各自的影响，它们分别是：先天主义的理性建构论、法律与主权的命令说和法律的历史进化论。 二、法律发展的时空线索——法的历史类型与法系 四种不同的历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。 法系是西方比较法学家最常用的一种法律分类方法。它是根据世界上各个国家和地区的法律的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征而对其进行的分类。 三、法律发展的规律 （一）从神法向人法发展 （二）从“身份的法”向“契约的法”发展 （三）从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法发展 （四）从不成文法向成文法发展 （五）从族群之法向世界之法发展 （三）法律创新 所谓法律创新，是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，它是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动。 第三节 法律现代化 一、现代化理论 “现代化”是一个有争议的概念，就其字面含义而言，应该是一个建立在时间基础上的状态和过程描述。更多的学者倾向于把“现代”定格在特定的状态和由此而决定的特定的时段中，因此，就有了“前现代”、“现代”和“后现代”之说，“现代化”也就成为了一个朝向既定目标的、具有既定特征标准的运动过程，发展出一套日益成熟和完善的理论。在此意义上的“现代化”是指：人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的变革过程，这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志，表明社会实现了由传统向现代的转变。 二、法律现代化的含义、特征 第一，法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化紧密联系，相互促进。法律作为社会上层建筑，其现代化以经济领域的现代化为动力，以政治现代化为前提，以文化的现代化为基础。 第二，法律现代化包括法律领域各个方面的现代化。 第三，法律现代化是一个传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程，以实现法治为目标，是过程与目标的统一。 第四，法律现代化是变革性与连续性的统一，民族性与世界性的统一。 三、法律现代化的基本模式 以法律现代化最初的动力来源为标准，可以把法律现代化划分为内发型、外发型两种模式。 内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。 外发型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。 * * 《礼记 ·礼运》：大道之行也，天下为公，选贤举能，讲信修睦。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。 恩格斯：这种十分单纯质朴的氏族制度是一种多么美妙的制度啊!没有大兵、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的……一切问题，都由当事人自己解决，大多数情况下，历来的习俗把一切都调整好了。 禁忌（taboo）：食物禁忌、性禁忌和图腾禁忌构成原始社会的习惯体系——族外婚、共同劳动、分配和继承、族内平等、血族复仇到血亲复仇到同态复仇到赔偿。 家长的家父权：对妻子、子女和奴隶的生杀予夺的权力、财产权 二、法律起源的历史过程 法律产生的根本动因是社会生产力的发展，直接原因是私有制和阶级的出现。三次社会大分工。贵族和平民、主人和奴隶、主人和客人、富人和穷人之分 《礼记 ·礼运》：今大道既隐，天下谓家，各亲其亲，各子其子。 从家庭到氏族、部落到国家：梭伦、来库古、米诺斯立法 三、法律起源的规律 第一，法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。 第二，法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法/成文法的过程。 第三，法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。第四、原始法律和宗教、道德融合在一起。 四、法律发展的