第七周(电子商务).ppt

5.2电子商务的法律环境 5.2.1互联网上的管辖权 5.2.2电子商务中的合同及其履行 5.2.3网站内容涉及的法律问题 5.2.4电子签名法 5.2.5网络犯罪 5.2.1互联网上的管辖权 1、互联网环境对传统管辖权依据的挑战 2、网络案件管辖权的几种新理论 第四国际空间理论 新主权论 网址管辖依据论 (一)第四国际空间理论 　　“第四国际空间”理论又称“管辖权相对论”，是以美国斯坦福大学Darrel Menthe博士为代表提出的，他的主要观点认为：网络类似于南极洲，太空和公海这三大国际空间之外的第四国际空间。因此应该在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖权确定原则，通过比较与类推，他得出“网络空间也应该接受默认的国际惯例，即类似支配其他三个国际空间的惯例，通过制定相应的特定制度(regime-specific)的条约来解决司法管辖权的问题。 ?? 　 ? 任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间的任何人和任何活动，其程度方式与该人或该活动进入主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络的手段加以执行　笔者认为该理论抓住了INTERNET环境的无国界，非中心化等特点，提出了问题的根本解决只能通过制定相应的国际条约，通过国际协调来解决。这无疑是非常正确的，但是网络管辖权相对论又希望以技术为标准，来解决网络技术本身带来的困境，将各国对作为整个网络空间的管辖权的大小由各个国家接触和控制网络的范围来决定，这无疑是以经济实力为后盾的“技术霸权”的体现，是符合发达国家的利益的，但是确是对其他技术落后国家司法主权的一种剥夺。而且由于国际社会之上没有一个立法权威来制定相应的规定来认定“在什么情况下一国对网络的接触和控制达到了可以行使管辖权的程度”，因此在实践中必然只能由法官自由裁量，这必然使得判决带有法官很大的主观性和随意性。有可能导致世界上任何国家都认为对一个网上行为主张管辖权，这只能使得网络案件的管辖权问题变的更家棘手。 　(二)新主权论 　　该理论又称“网络自治论”，主要观点为：对于网络争议，应该摆脱传统的地域管辖的观念，承认网络虚拟空间就是一个特殊的地域，并承认在网络世界与现实世界中存在一个法律上十分重要的边界，若要进入网络的地域，必须通过屏幕或密码，一旦进入网络的虚拟世界，则应适用网络世界的网络法，而不再适用现实中各国不同的法律。网络成员间的纠纷又ISP以仲裁者的身份来裁决，并由ISP来执行，网络空间将成为一个全球的新的市民社会(Global civil society),它有自己的组织形式，价值标准，完全脱离政府而拥有自治的权力，它的最终趋势是发展为“网络大同世界”。 　　 　　 笔者认为“新主权理论”强调网络空间的新颖性和自治独立性，对现实的国家权力持怀疑和防范的态度，担心国家权力的介入会妨碍网络的自由发展，他们试图以网络的自律性管理来替代传统的法律管辖，以自我的判断和裁决来代替国家的判决和救济。从维护网络发展的角度来看，这种理论是有价值的，但是所谓的“网络法”只是行业道德和技术标准的混合物，尽管行业道德和技术标准可能在一定的程度上影响法律，但他们永远不能替代法律。同样自律管理也无法替代公力救济。“网络大同世界”的观点只是现实世界中人们的“大同世界”观念的网络化而已，过于浪漫化，理想化。最后任何哲学家在论述市民社会时都未排斥政治国家，只是要求市民社会与政治国家的两元良性互动，保持一定的理性距离，形成“风能进，雨能进，国王不能进”，“恺撒的归恺撒，上帝的归上帝”的格局。单独提市民社会或者政治国家都只是一种专制而已。 (三)网址管辖依据论 　　该理论认为：传统法院行使管辖权的依据必须具备“该因素自身有时间或者空间上的相对稳定性，至少是可以确定的以及该因素与管辖区域之间存在一定的关联度”两个条件，通过对网址的考察的出：网址具有相对的稳定性，它在网络空间的位置是相对确定的，它的变更通过服务器来进行，需要一定的程序，所以在特定的时间段内，它是可以确定的。网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。网址与管辖区域有一定的联系，特别上与提供网址的ISP所在地区有密切充分的联系，同时网址活动涉及其他网络参加者时，与其他参加者所在地管辖区域产生联系。满足以上条件，因此应该将网址作为一种新的管辖权依据。 　　 笔者认为，首先该理论从传统管辖权依据认定的理论出发，具体的分析和考察了网址的特点，这一进路是值得肯定的，而且美国的司法时间已经有依据网址作为管辖权依据的具体实践，比如MARITS INC V.CYBERGOLD.INC案;INSEC SYSTEM V INSTRUCTION SET INC案但我们更应看到这一理论在指导实践中所造成的混乱：比如美国