(一)重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”.docVIP

重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”　　刘星 　　提要：历史主义法律移植研究存在着基本缺陷。为了更好地展开法律移植实践，本文认为，深入理解法律移植的实质也即廓清“法律移植与广义‘立法’活动是同质的”，非常必要。以此作为基础，本文认为，从“法律与政治”的应然关系入手，在“当下”的社会共识建立中寻找追求，是解决法律移植问题的一个新的重要路径。 　　在法学界，针对法律移植而展开的理论研究一直存在着一种“历史主义”倾向。这种倾向的主要表现是：自觉或不自觉地借助历史事例、历史过程的叙述平台，以建立法律移植的可能性、条件、过程等普遍理论。其主要目的，是从历史的经验教训角度去论证法律移植的成功或失败的根据，在历史中寻求某一时刻(比如当下)法律移植行动的正当性。在本文中，我将温和地论证，历史主义的法律移植研究实际上不能解决法律移植的根本问题，尤其当这种研究的隐含目的指向未来的时候。当然，历史主义的法律移植研究并不是没有任何意义的。 　　在论证过程中，我将提到一个重要命题：在基本层面上，法律移植是广义“立法”的一种表现方式。这一命题，也许能使我们更为深入地理解历史主义法律移植研究的困难，此外，也许能使我们从另外的角度去理解法律移植的未来途径。 　　我论证历史主义法律移植研究的局限，提出法律移植是广义“立法”的一种表现方式，其目的在于阐述当下社会共识的建立对于法律移植的真正意义。我将尝试推出这一