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法律在移植中变异：从“替代方案”到事后“补办”？ ——兼评美国环境影响评价制度中的“替代方案” 【文章摘要】：自2005年的环保风暴始，环评审批手续中的事后补办实践日趋普遍，事后补办问题发人深省，而对比美国环境政策法中的替代方案制度与我国的事后补办制度，会发现我国的事后补办制度问题很多，主要有三个方面：一是它破坏了环境影响评价（EIA）制度的法律效力；二是我国法律只在《环境影响评价法》中有几条关于事后补办的规定，并无详细具体的事后补办规定，这是一种严重缺失；三是事后补办的规定与整个环境影响评价（EIA）制度严重脱节，虽然事后补办的问题很多，但考虑现实国情，只能是对事后补办进行修正与完善，首先要明确事后补办的主要目的，其次要对事后补办进行详细具体的规定，这些规定要可行，要权衡好经济、环境、人文等各种利益，最后要将事后补办与公众参与衔接起来，进行相关信息的公示以资公众监督，事后补办其实是建设项目在经过环境影响评价后进入建设阶段出现问题后的补救措施，是实施者犯的错，那么制定相应的处罚措施也无可非议。 【关键词】：环保风暴 事后补办 替代方案 引 言 随着2005年环保风暴的爆发，环评审批手续的事后补办实践日趋普遍，环评（EIA）的制度建设也更加受到来自政府和公众的高度关注。也许有人对2005年的环保风暴还不甚了解，05年的环保风暴是指？在此背景下，我们看到越来越多的建设项目因环评不过关而被叫停或问责。典型的如厦门PX事件，圆明园铺辅事件、什邡环评事件等。厦门PX事件？圆明园铺辅事件？什邡环评事件？不可否认，公众在这一系列事件中起到了举足轻重的作用。 一、美国的替代方案经验 在关注事后“补办”时，我首先想到的是替代方案。替代方案源于美国，是环境影响报告书的核心内容，目的是通过环境影响评价，选择对环境不利影响最少的方案。美国《国家环境政策法》第4332条2.（3）规定：“对人类环境质量具有重大影响的各项提案或法律草案、建议报告以及其他重大联邦行为，均应当由负责经办的官员提供一份包括下列事项的详细说明：①拟议行为对环境的影响；②提案行为付诸实施对环境所产生的不可避免的不良影响；③提案行为的各种替代方案；④对人类环境的区域性短期使用与维持和加强长期生命力之间的关系；⑤提案行为付诸实施时可能产生的无法恢复和无法补救的资源耗损。在制作详细说明之前，联邦负责经办的官员应当与依法享有管辖权或者具有特殊专门知识的任何联邦机关进行磋商，并取得他们对可能引起的任何环境影响所做的评价。该说明评价应当与负责制定和执行环境标准所相应的联邦、州以及地方机构所做的评价和意见书的副本一并提交总统与环境质量委员会，并依照美国法典第五章第552条的规定向公众公开。这些文件应当与提案一道依现行机构审查办法的规定审查通过。”该条规定环境影响报告书中必须包括的内容之一就是“提案行为中的各种替代方案”，这里的提案行为是指环境影响评价的对象，替代方案则是环境影响报告书中必备内容，并且是需要将各种替代方案均列出来的，强调？全面性、可行性和事先性。也就是说替代方案必须是事前的。 二、比较我国的事后补办与美国的替代方案 而我国的事后“补办”行为与美国在其环境影响报告书中规定的真实可行的事前替代方案是一种什么关系？深挖一下替代方案的初衷，环境法的功能或目的，特别是预防功能，不难发现预防功能正是进行环评的意义所在。既然我国法律没有要求在环境影响报告书中报告建设项目的替代方案，那么我国法律规定的事后补办手续是否有替代方案的意思，不同的是美国是事前的替代方案，而我国是事后的替代方案。但事实上，并非这么简单，补办与替代方案毕竟是两个东西，两者间差别很大。补办是针对没有通过环评审批而直接开工的建设项目，而替代方案是环评报告书中的必要条款，要求环评报告书里给出多种本建设项目的实施选择。替代方案更多的是起到双环评作用，加强环评报告的可行性。而替代方案的功能之一还在于协助决策者选择最佳方案。这是我国环评报告书中缺少替代方案的又一大损失，它是实现环境影响报告书的目的一一使决策者掌握全面情况从而作出最佳决策。 三、我国在移植环境影响评价制度的过程中出现了问题——事后补办问题 事前的替代方案到事后的补办手续，使得环评这一制度的创设初衷受到质疑。也就是环评从美国移植到我国发生了变异。抛开整个环评制度不说，在我国环评中的事后补办制度就违背了预防功能这一初衷，事后补办出现了问题。 1.事后补办的问题，首先表现在它是对EIA制度的法律效力的破坏，是不尊重其权威性。也就是说，允许事后补办是对EIA制度的法律效力的破坏，特别是除了补办外没有其他任何惩罚措施。“惩罚是对同一类型的未来违法者的警告”。而如果真要尊重EIA制度的权威，要么就不允许补办，要么在允许补办审批手续的同时规定相