加班工资约定是否有效【论文4】.docVIP

青岛市 综合类中商所001号 论劳动合同中约定的工资之中包含加班工资的法律效力 山东中商律师事务所 汤忠良律师 论劳动合同中约定的工资之中包含加班工资的法律效力 内容摘要：有关加班工资的争议，本就居劳动争议案件之首，新的劳动争议仲裁时效制度施行后，加班工资争议案件更是有所增加。在此类案件中，用人单位承担了更多举证责任，为避免增加成本，有的用人单位在劳动合同中约定了工资之中包含加班工资的条款。那么，这一条款是否具有法律效力？本文总结并分析了实践中处理该问题的不同观点，对工资之中包含加班工资的不同约定形式的法律效力作出分析，对判断是否具有法律效力的标准和无效后应如何认定正常工作时间工资和加班工资问题进行了研究。 关键词：双方约定 强制性规定 地方性意见 表现形式 正文： 在劳动者追索加班工资的案件中，劳动者应对加班的事实承担举证责任，但与加班有关的工资明细和考勤表均由用人单位持有，按照劳动争议调解仲裁法的规定应当由用人单位提供，用人单位不提供的，承担不利的法律后果。司法实践中，用人单位提供的工资表和考勤表，因没有得到劳动者的签字而很难得到劳动者的认可。有的用人单位在劳动合同中约定了工资之中包含加班工资的条款，但随之而来的问题是，工资之中包含加班工资这一条款是否具有法律效力？劳动合同法及其实施条例对此没有明确规定，司法实践中存在不同处理意见，本文旨在探讨工资之中包含加班工资这一条款是否具有法律效力，以及如何认定该合同条款的法律效力。 一、实践中的不同观点及评析 笔者对工资之中包含加班工资是否有效的问题总结了三种观点，这三种观点基本反映了司法实践中的不同处理意见，下面分别阐述并评析。 第一种观点认为，在劳动合同中写入工资之中包含加班工资的条款，目的就是为了逃避按照法律规定支付劳动者加班工资的责任，排除了劳动者依法享有的休息权和加班劳动获得加班工资的权利，属于无效条款。 但是，劳动合同中约定工资之中包含加班工资，并不能必然得出用人单位排除劳动者权利的结论。按照劳动法第四十四条的规定，用人单位安排劳动者加班的，用人单位应当按照法律规定的标准向支付劳动者工资报酬，该条法律规定表明用人单位必须支付加班工资的前提是用人单位安排劳动者加班，如果劳动者自愿加班或者因自身效率原因在下班后主动加班不在此限。 第二种观点认为，劳动合同中约定了工作内容，同时约定了工资数额，劳动者和用人单位经协商后在劳动合同中明确约定工资之中包含加班工资，相应的工资数额也经过了劳动者认可，劳动者为了完成该工作内容获取劳动合同约定的工资而自行决定是否加班，这在签订合同时已非常清楚，劳动者在合同上签字，自愿接受工资之中包含加班工资这一条款的约束，约定当然有效。 笔者认为，虽然劳动合同约定了工资之中包含加班工资，但不能根据约定直接推出劳动者的加班在事实上是劳动者自愿加班，可能会存在用人单位安排劳动者加班的情况。再者，如果约定的加班时间和加班工资不具体明确，会导致劳动者在签署劳动合同时无法预见加班时间会有多少，这种概括约定赋予了用人单位单方的、不受限制的安排劳动者加班的权利，有侵害劳动者权利的嫌疑，也不符合缩短工时、扩大就业的政策。 第三种观点，将劳动合同约定的工资数额结合劳动者加班时间进行折算，如果折算后的劳动者的基本工资数额不低于当地的最低工资标准，劳动合同约定的工资之中包含加班工资条款具有法律效力。比如《广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第二十七条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”《北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第二十三条也作出了同样的规定，此外，浙江省、南京市、深圳市等的指导意见都有类似规定。 笔者同意第三种观点，工资之中包含加班工资的约定不能当然有效，只在不违反劳动法对最低工资标准及加班工资计算标准的强制性规定情况下，约定有效；如果依法折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准，约定无效。 二、对工资之中包含加班工资的不同约定形式效力的分析 既然工资之中包含加班工资的约定并不当然有效，本文针对实践中存在的不同约定形式，就工资之中包含加班工资的法律效力作出分析： 1、如果劳动合同概括的约定固定工资之中包含加班工资，但没有约定确定的加班时间或确定的加班工资，应按照劳动者实际加班时间折算正常工作时间工资和加班工资，如果折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准，则