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从善意取得和表见代理制度谈另一种法律思维方式 　　摘 要：关于善意取得的性质，有原始取得和继受取得之争。因为继受取得是基于他人既存的权利而取得物权，而善意取得中处分人欠缺处分权，以至处分人当然不享有物权，因而原始取得说成为通说。但是，原始取得说强调的是事实上是否有处分权，而笔者认为，不妨直接由第三人的视角定性善意取得为继受取得，补足处分权，因为是否存在处分权这一事实一开始对于第三人而言就是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解是没有即时的法律意义的。本文以定性善意取得为起点，结合表见代理，对传统上纯粹由事实层面分析问题的思路提出质疑，并提出从另一个角度来思考问题的模式。 　　关 键 词：善意取得；继受取得；原始取得；表见代理 　　中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）11-0070-06 　　收稿日期：2014-10-10 　　作者简介：王惠（1972―），女，吉林白山人，中共白山市委党校科社教研室主任，副教授，研究方向为行政法学、司法制度。 　　善意取得制度涉及到原权利人、让与人和受让人三方关系，法律后果也在三方之间相互发生。正是由于善意取得引起了复杂的法律关系，定性善意取得到底是原始取得还是继受取得就变得尤为重要。我国通说采纳原始取得说，而德国民法典以及德国学界普遍支持继受取得说。学者们的讨论一直在继续，但多从纯粹的逻辑分析上论证观点。同样的，对于定性表见代理制度属于有权代理还是无权代理，学术界也不乏成熟的讨论。 　　但是，少有学者转变分析问题的视角，而来讨论善意取得的性质。同样的思路也适用于定性表见代理制度上。本文试将此两种制度放在一起讨论，重在阐述法学研究中思维方式转变的影响。 　　一、原始取得与继受取得之别以及我国立法的选择 　　（一）原始取得与继受取得 　　原始取得又称固有取得，是物权的绝对发生，指非基于既存的权利，直接根据法律规定而取得物权。比如先占取得，时效取得中，物权取得的条件在于是否满足先占和时效经过的条件，至于原权利的有无和归属，在所不问。原始取得是基于事实行为产生的，一旦完成，原物上之负担归于消灭，效果等同于不曾发生。继受取得又称传来取得，是基于他人既存的权利，是物权的相对发生，是基于法律行为产生的，既依赖他人意思表示而取得的物权，与原权利的有无和归属息息相关。 　　（二）我国立法的选择 　　善意取得是指，无权处分人在不法占有他人之物的情况下，交付物于买受人，若买受人取得时为善意，便取得相关物权，并对抗原权利人。长期以来我国立法缺乏善意取得的明确规定，直到2007年《物权法》才明确这一制度。《物权法》106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”对照上述原始取得与继受取得的概念，善意取得中，无权处分人无处分权，依常规思路，其行为在客观上，对于第三人不是法律行为，而是事实行为。那么物权取得的原因，就不是处于基于意思表示而是根据法律的直接规定。买受人最终获得的物权与原物权人可以是毫无关联的。此种分析与原始取得说旨意浑然天成，因而善意取得的原始取得说几乎成为无懈可击之通说。 　　《物权法》108条规定“善意受让人取得动产后，该动产上原有权利消灭，但是善意受让人在受让时知道或者应当知道的除外”，虽然凭此尚难判断立法的选择，因为毕竟有一个但书的存在。但是笔者认为，立法是偏向于采纳了原始取得说的。因为如果是采纳继受取得说，由于继受的物权来自让与人，理所应当同时接受原物之上的其它负担，为了表现这种“理所应当”，更合理的表述应该是：“善意受让人取得动产时，该动产上原有权利并不因此消灭，但是受让人在受让时不知道或者不可能知道的除外。”微妙之间，立法的倾向已可以窥知一二。同样支持原始取得说的还有《日本民法典》，其第186条规定，“对占有人，推定其以所有的意思，善良，平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。” 　　二、如何定性善意取得更合理 　　（一）重视从受让人角度考虑问题 　　细细推敲，似乎发现定性善意取得为原始取得有不妥之处。我们知道，时效取得是一定的事实状态持续经过一定期间，而产生物权变动的效果。虽然这种事实状态要求占有人以行使物权的意思而存在，但是这个意思是单纯对物的支配这层意思，不同于产生意思表示的效果意思。同样的