侵权行为法上损害概念的梳理与抉择..docVIP

?侵权行为法上损害概念的梳理与抉择　　目次　　一、问题的由来　　二、观察视角的变迁—从具体损害到差额说　　三、差额说的总体述评　　四、折中论的出现—组织说　　五、其他诸种损害概念　　六、损害概念在中国 　　一、问题的由来　　填补损害系侵权行为法的基本机能，所谓侵权损害赔偿，无非借由赔偿的手段或者结果，使得损害有如未曾发生一般。如果隐去耶林的燃烧蜡烛之氧，{1}我们在侵权责任追究的缘起和终结处，确实只能看到损害的幽幽之光。事实上，如果将对于过错的评价视为侵权法的内在逻辑和伦理正当性的依托，单从其客观效果上说，侵权行为法的第一使命便是填补损害。在没有损害出现的场合，侵权行为法是没有用武之地的。所以，“损害”历来都位列侵权责任构成要件之中，甚至被认为是“侵权责任法第一要件’。{2} 　　从语意的角度去考察，“损害”与“利益”反义。所以，“损害”也就等同为“不利益”，或是“利益的减少和灭失”，也即“损害是不利于受害人的客观真实的事实，具有‘不利性” 。{3}遵循这个思路，学界对“损害”作出了大同小异的定义，诸如“人类社会生活中，因人之行为，使他人财产或精神蒙受不利益”{4}、“乃于财产上或其他法益上，受有不利益之谓”{5}、“谓就法益所受之不利益”{6}云云。这种损害概念简单明了，被称为“自然的损害概念”(natUrlicher Schadensbegriff){7}。循着