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转化犯之质疑 　　摘要：按照我国刑法的有关规定，行为人实施非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待监管人及聚众斗殴行为，在其过程中致人死亡的，按照故意杀人罪定罪处罚。在我国理论上，把这种定罪处罚模式在理论上称为“转化犯”。本文对“转化犯”的存在价值和理论实践缺陷进行分析，对转化型故意杀人罪，也就是“转化犯”持否认态度。 　　关键词：故意杀人罪；转化犯；刑法 　　中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0090-02 　　作者简介：孙秀娟（1993-），女，汉族，河南灵宝人，西北政法大学公安学院，本科生，研究方向：治安学。 　　所谓转化犯，是指行为人在实施某一故意犯罪之后或者正在实施故意犯罪之时，又出现了使用暴力致人死亡的情形，也就是基本罪的犯罪构成不能容纳主客观要素的情况，使得基本罪的性质发生了变化，从而构成了另一较重的罪。按照我国刑法的规定，应当是“依照本法第232条的规定定罪处罚”，即按照故意杀人罪定罪量刑。对于这样的立法模式，我国法学界将其称为“转化犯”，即转化型故意杀人罪，符合“转化犯”规定的五个罪名，最后都按照故意杀人罪定罪量刑。笔者将通过分析我国刑法学界的“转化犯”研究理论，就这一问题进行初探。 　　一、“转化犯”的立法解读及其价值 　　（一）立法规定的转化犯 　　针对“转化犯”概念和定义，理论上有较多的说法。但是，对于其特征，学界还是比较统一的。首先，“转化犯”必须存在两个罪质不相同的故意犯罪，而且是一个故意犯罪向另一个故意犯罪的转化。其次，“转化犯”中的两个故意犯罪行为，虽然在罪的性质上不一致，但是在犯罪的构成要件上却具有一定的重合，而且要是“转化罪”的构成要素能通过原始罪名发展而来。再次，因为某些情节的出现和变化，使得行为的性质也发生了变化，而且，是从一个轻罪向重罪的转变。最后，法律对“转化犯”要有明确的规定，罪名不能任意转化，要符合罪刑法定的原则性要求。下面，笔者将对理论上符合“转化犯”要求的罪名进行分析。 　　1.非法拘禁罪 　　我国《刑法》第238条第2款规定“犯非法拘禁罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”在笔者看来，非法拘禁行为本应该不包含故意伤害行为，所以，从第238条第2款的前半句看来，是将非法拘禁致人重伤、死亡的情形作为结果加重犯来规定。但是，其后半句又规定了“使用暴力致人伤残、死亡的”的特别情形，由此看来，“使用暴力”的犯罪手段即行为和“致人重伤、死亡的”犯罪结果均不属于非法拘禁罪的犯罪构成。况且，可以独立构成故意伤害罪、故意杀人罪。“假若两个犯罪的构成要件要素之间不存在任何重合的地方，也没有延展的可能，则不可能形成转化犯的形态，法律也无法将之规定为转化犯。 　　所以，犯非法拘禁罪，并且在其过程中使用暴力致人伤残、死亡的，应该以数罪论处。即使最终以故意杀人罪重罪论处的，也应该是“吸收犯”，而不是“转化犯”。 　　2.刑讯逼供罪、暴力取证罪 　　我国《刑法》第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言“致人伤残、死亡的、依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”通过对该法条的研读，笔者认为，刑讯逼供、暴力取证罪并不符合故意杀人罪的构成要件，而转化成了故意杀人。首先，“转化犯”必须是行为人出于故意而实施的行为，如果是由于过失导致的，则不能转化为故意杀人罪。而刑讯逼供、暴力取证行为致人死亡的，极有可能是行为人因为过失导致的。其次，按照“转化犯”的相关特征，“转化犯”必须满足行为人在实施犯罪过程中的故意内容发生了变化，也就是行为中前后有两个不同的故意要素。如果行为人的故意内容没有发生变化，就不能成立两个不同的犯罪。 　　但是，对于转化犯特征，学界还是比较统一的。首先，“转化犯”必须存在两个罪质不相同的故意犯罪，而且是一个故意犯罪向另一个故意犯罪的转化。其次，“转化犯”中的两个故意犯罪行为，虽然在罪的性质上不一致，但是在犯罪的构成要件上却具有一定的重合，而且要是“转化罪”的构成要素能通过原始罪名发展而来。再次，因为某些情节的出现和变化，使得行为的性质也发生了变化，而且，是从一个轻罪向重罪的转变。最后，法律对“转化犯”要有明确的规定，罪名不能任意转化，要符合罪刑法定的原则性要求。 　　可见，通过对理论上符合“转化犯”的罪名的分析，它们还有更适当的解决方法，并非通过这种理论来应对。概括来说，有以下三点。第一，如果犯罪行为满足故意杀人罪的构成要件，就直接定故意杀人罪；第二，在某些情形下，如果行为人的行为满足众多罪的构成要件，直接以数罪论处；第三，如果其它一些特殊情况，