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商标近似的判定 【案　 情】　上诉人（原审原告）：庄某　被上诉人（原审被告）：上海A餐饮有限公司　2007年7月，庄某经国家商标局核准受让取得名称为国丰的“国丰＋图形”注册商标，组合图案为圆圈形，内部右上角为简体国丰字样，圈中央为竖身朝右弯身鲤鱼，鱼身下方及右面配有波浪，鱼身左面配以麦穗，该商标的国际分类为第42类服务商标，核定使用的服务内容为餐馆、住宿，商标专用期限自1997年2月14日起至2007年2月13日止，经续展有效期延至2017年2月13日。后庄某分别与山西省太原市迎泽区B海鲜酒楼、浙江省平阳县C商务宾馆、山西省太原市迎泽区D海鲜饭店签订商标使用许可合同，许可使用范围分别为太原市迎泽区、浙江省平阳县昆阳镇。江某于1998年3月成立上海南市E火锅酒楼，并于2002年3月20日成立以其为法定代表人的上海A餐饮有限公司，使用的饭店招牌为国丰海鲜家常小厨，下面是对应的拼音，招牌左面的店徽正中央是繁体国丰二字，外面配以圆圈，字体与外圈之间上下左右对称位置配以线条勾勒，招牌左上角有一较小竖形长方形，内有南厦二字。上海A餐饮有限公司先后在上海市开设过几家餐饮店，未对国丰进行过商标注册，而庄某至今未在上海市范围内使用过上述注册商标，也未许可他人使用过上述注册商标。【审　 判】　一审法院认为，上海A餐饮有限公司涉案店徽与庄某的商标组成不同，在视觉上存在明显差别，两者不属于近似，且庄某未在本市范围内使用过或允许他人使用过“国丰+图形”注册商标，缺乏在本市的行业知名度，上海A餐饮有限公司的行为未构成对庄某拥有的注册商标专用权的侵犯。　二审法院认为，上海A餐饮有限公司在餐饮经营中，使用了国丰（繁体）加图形的店徽，并在店招中突出使用了国丰（行楷体）字号，两种使用方式均已经起到了商业标识的作用，如果上述标识与庄某的注册商标构成相同或近似，则可以认定构成商标侵权。将上述两种标识与庄某的图文注册商标相比较，虽然都含有相同的汉字国丰，但整体观察的视觉效果仍有较大差异，两者不构成商标相同。庄某的注册商标表现为汉字国丰、鲤鱼、波浪、麦穗的图文组合，其商标显著部分并不完全在于汉字国丰，并且该注册商标知名度较低，在上海A餐饮有限公司经营的地域范围内又从未进行过商业使用。综合注册商标的显著性、知名度两方面因素，以餐饮服务行业消费者的注意力标准观察，上海A餐饮有限公司使用被控侵权商业标识，不至于造成混淆和误认，不应认定被控侵权商业标识与庄某的注册商标构成商标近似。因此，原审判决并无不当，二审判决驳回上诉，维持原判。【评　 析】　商标近似判定是审理商标侵权纠纷案件的关键，但对其判定并非单纯的事实证明问题，往往需要法官进行综合的判断，故而在个案中往往容易产生不同意见。本案裁判立足于对商标近似的准确理解，综合考虑了商标近似判定中的各种考量因素，正确地做出了不构成商标近似，不构成商标侵权的判断，应当说对于司法实践中如何准确判断商标近似具有较大的借鉴意义。　一、商标的功能和商标权的权利边界　商标权是知识产权的重要组成，但却与著作权、专利权有较大差异。著作权、专利权要求权利客体具备一定的创造性，通过对创造性智力成果的保护，达到权利人专用权保护与社会对智力成果接触权的平衡，以促进智力成果的创造与传播；商标权并不要求权利客体在创设过程中的创造性，而是强调其标识和区别的功能，通过对商标的保护，旨在达到的是维护交易安全，促进公平竞争的目的。商标标识与商品或服务相联系，与提供商品或服务的经营者相联系，特定的商标指代特定的商品或服务，预示商品或服务的质量，承载特定经营者的信誉，即商标对于消费者而言，是商品或服务的名片，是经营者信誉的名片。商标最显著的功能是识别性，立法对商标权进行确认和保护，并不是赋予商标权人对构成商标标识的文字或者符号以垄断的权利，而是在于保护商标标识所承载的识别性功能，进而维护商标所有人为保证商标识别性所投入的付出和努力，保证消费者对商标识别性的需求。商标权的保护旨在实现商标的功能，而商标的功能又决定了商标权的权利范围。厘定商标权的权利范围，通常从专用权和禁止权两个方面着手。专用权指在核定使用的商品或服务上使用核准注册的商标，旨在保证权利人建立商标标识的识别性；禁止权指禁止他人在相同或类似商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标，旨在排除他人对于权利人商标标识识别性的妨碍。而是否妨碍商标识别功能则成为判断是否侵犯商标权的依据。因此，商标权的边界取决于商标识别功能的边界，商标识别性功能越强，其商标权的边界就越宽，所能受到的保护也就越强；反之则权利边界就越窄，所能受到的保护也就相对更弱。　二、商标混淆与侵权 　如前所述，商标权具有一定的权利保护范围，而商标侵权行为自然是闯入他人商标权保护范围的行为，是一种越界行为。对是否属于越界行为的判定，则是基于商标识别性功能是否