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处刑较轻在量刑规范化视野下的界定标准研究 　　摘 要 我国《刑法》第12条规定了溯及力的一般原则—从旧兼从轻，最高院司法解释将处刑较轻界定为法定刑较轻。法定刑较轻不等于宣告刑较轻，将处刑较轻等同于法定刑较轻，为以事后法加重被告人的刑罚提供了制度空间，不利于被告人的权利保护。在量刑规范化及《刑法》修正案八（以下简称修八）已正式实施的背景下，有必要对处刑较轻的认定标准做进一步研究。 　　关键词 量刑规范化 法定刑 宣告刑 　　作者简介：黄顺祥、鲁阳东，江苏省宝应县人民法院。 　　中图分类号：D926.2文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-127-02 　　一、问题的提出 　　以走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属犯罪为例，其法定最高刑为无期徒刑，并处没收财产，对比修八之前最高刑为死刑，属于法定刑较轻。被告人有自首、立功等情节的可以减轻处罚，适用新法限制减刑的条款，只能减轻一格刑罚，而在修八之前可以减轻两格处刑，法定刑明显较轻，但适用新法最后导致行为人实际处刑反而较重。本意是有利于被告人，但最后却适得其反。这种目的与结果的悖论值得我们详加探讨。 　　二、刑法溯及力原则的历史探源及立法本意 　　禁止溯及既往原则，或称禁止事后法原则，是在资产阶级反对封建司法专横的斗争中诞生的，该原则的发展经历了两个时期：绝对禁止时期和相对禁止时期。在绝对禁止时期，古典主义刑法学家们主张反对封建法的非法专断。他们认为，如果事后法得以成立，则意味着立法者可以随意通过事后法轻易使人入罪受刑。这不仅是对公民人权的践踏，而且是以合法形式进行的践踏。因此要保护人权，必须将事后入罪化立法予以革除。后来，这一思想又被逐渐扩大到重罚化领域，包括事后重罚化的规定也禁止溯及既往。可见，禁止事后法原则从根本宗旨上就是为维护人权而建立，并沿这一主线发展起来的。随着刑法理论研究的日趋成熟及实践的不断发展，禁止溯及既往原则进入了相对禁止时期。刑法学家们发现，由于事后法的内容是复杂多变的，而其中又不乏有利于犯罪人的规定，如果不加分析地一律禁止，反而不利于被告人人权的保障，因此，对该原则做了部分修正，只禁止入罪化、重罚化等不利于行为人的法律溯及既往，而对除罪化、弱罚化等有利于行为人的法律允许溯及既往，这便是相对禁止时期。这一时期形成了所谓从旧兼从轻或从新兼从轻的原则，这也是现今世界上大多数国家采用的原则。“由绝对禁止主义到相对禁止主义，这一禁一行，在形式上看似矛盾，但撇开表面，究其实质，无疑会发现其至始至终都有一条主线将其融会贯通的，而这条主线正是罪刑法定主义的主旨—人权保障。为了人权保障，绝对禁止时期，禁止事后法对先行为专断，同样为了维护人权，让犯罪人在社会可宽容的范围之内享受到更多的权利与自由，相对禁止时期允许那些对犯罪人有利的事后法溯及既往。” 　　我国《刑法》第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。” 　　三、以法定刑作为衡量标准存在的问题 　　（一）适用范围界定不明导致新旧法的不正确交叉适用 　　为了研究的方便，我们可以将刑法条文分为定罪规则、纯正量刑规则、具体量刑规则及刑法执行规则。所谓定罪规则，是指刑法分则某一罪名的具体规定，如自首、坦白和立功，未成年人和年满七十五周岁的人等。具体量刑规则，是指在纯正量刑规则的基础上，如何从轻、减轻、从重处罚或者数罪并罚等刑罚技术性规则，如新罪与旧罪的“先并后减”与“先减后并”规则。刑罚执行规则，是指导判处的刑罚如何执行的刑法规范，如缓刑、假释和减刑等。当前处刑轻重的比较仅限于法定刑高低的比较，法定刑属于定罪规则范畴，至于纯正量刑规则、具体量刑规则及刑法执行规则的法律适用，在刑法规定的法定刑之外，不能直接适用“从旧兼从轻”原则。 　　从《刑法》第12条的文义层面上看，选择适用的法要么是行为时法，要么是裁判时法，不允许在两部条文之间交替选择从而形成所谓的“混合法”。也就是说，选择裁判时法必须遵守法律整体适用原则。由于法定刑与宣告刑并非同一概念，按照从旧兼从轻原则在现实语境中的适用，处刑较轻即等于法定刑较轻，如果法定刑之外的刑法规范适用重法，就会出现轻法和重法的同时适用，甚至可能导致新旧刑法不正确的交叉适用。举例来说，修八将生产、销售假药罪从危险犯改为行为犯，将国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑从三年上升为五年，同时修八对如实供述尚未构成自首的，审判时年满75周岁的等，规定了可以从轻或减轻处罚，这就会出现对法定刑进行比较后适用旧法，而坦白等情节