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论企业经营权质押 摘要：最近做生意的人都在讨论一个话题，就是，中小企业从银行贷款难，现如今民间借贷又不太规范，难融资就成为了部分企业发展的拦路虎。面对如此状况，银行与企业方面都想到了一个出路：用经营权向银行质押，然后，银行贷款给经营户。这是担保方式的一种新类型，法律尚未明确作出规定，而国家司法的认可与否又对银行与企业至关重要，若银行给了钱，产生纠纷到法院，法院不予认可怎么办？面对出现的新方式、产生的新问题以及结合实际面对的案件，作者在此发表一些自己的拙见，望广大读者不吝赐教。 关键词：难融资 经营权 质押 司法认可 正文： 一，企业经营权的概念及其法律特征 1，企业经营权的概念 要想深入了解与运用企业经营权质押，我们首先要做的就是正确界定企业经营权的概念和范围，规范企业经营权的运作方式。 企业经营权笼统的来说就是指企业在经营过程中对企业财产经营、管理、投资及其他事项所享有的支配、管理权。 细分，经营权可分为法定经营权和约定经营权，其中法定经营权作为物权法定主义的必然结果，是企业依法律规定而直接取得的经营权，在性质上表现为企业法人财产权的重要组成部分，其设立是以法人制度的规范化为基础的。所谓约定经营权是指由两个以上出资人共同约定创设新的法人所衍生的经营权。它是以平等的商品生产者主体之间意思表示一致的合同为基础所发生的经营权。 公司经营权作为企业法人经营权的一种，由公司企业独立行使的对公司财产的法律范围内的占有、使用、收益和支配权。 这里的法人所有权在内涵上应涵盖了所有权的一切方面，不但包括所有权的权能内容、性质的规定，而且包括所有权的保护方法和诉讼权利的规定，包括所有权与债权关系的规定，与他物权关系的规定。 经营权的权源基础和权利内容直接来源于国家法律的强制性规定。这有两方面的含义：其一是指公司经营权的授予是基于法律规定。对此我国《公司法》第4条第2款规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。”其二是指公司经营权的具体内容也是来源于法律的规定。对此我国《公司法》第5条规定：“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。公司在国家宏观调节下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。” 经营权行使的主体具有广泛性。根据我国公司法的规定，能够行使经营权的不但包括的董事会及其成员、经理等公司的经营管理机构，而且还包括股东会等的决策机构。当然决策机构经营权的行使通常带有一定的宏观性和非经常性，作为常态形式的经营权行使主体仍然限于的具体经营管理机构即经理和和董事会及其成员。 企业经营权质押与其他形式的质押相比有其自身的特殊性。国家工商行政管理局以核发的形式，赋予企业法人从事经营事业并获利的权利能力，是企业法人得以行使经营企业的生产权、销售权、管理权等经营权的法律凭证。企业经营权之所以能成为质押的标的，是因为其有财产性和可让与性，最主要的是经营者经营企业所享有收益权和处分权。然而，我国立法禁止《企业法人营业执照》在当事人之间依合意进行许可或转让。而工商部门核发的《企业法人营业执照》是法律文件的一种，并不直接代表权利本身，充其量仅证明经营权的存在。根据物权的变动以公示为原则，须以一定方式将质权性质之情事表现于外部让人知晓。为保证交易安全和证据保全起见，基于企业法人经营权的特殊性，对其质权的设定应有下列限制。 、企业法人经营权质权的设定必须以书面形式订立质押合同为必要。“非以要式行为为之，势难使法律关系臻于明确。”我国台湾及瑞士等国民法典规定债权质权的成立必须以书面形式订立。我国担保法第78条规定以股票设质和第79条规定以知识产权中的财产权入质，应当订立书面合同。但是第76条规定以有价证券设质，并未明确规定需要书面形式。根据我国法律一贯强调书面形式的立场以及担保法第64条“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”的规定，应当解释为：以有价证券及普通债权设质时应当采用书面形式。大陆法系各立法多规定：债权设质须以书面形式订立债权契约，始得出质。另外，从最高人民法院对有关抵押问题所做批复看，抵押的成立应当有书面合同存在，没有书面合同，但有其他证据能证明抵押关系存在的，应认定有抵押关系。以上批复可资参考。需要特别指出的是，质押关系的存在，不仅要有书面合同的存在，而且对合同的内容中关于期限、债权额等也应有明确的规定，否则，质押关系可视为不存在。 、在企业法人经营权质中，质权的设定应通知第三债务人(即出质人之债务人)。该通知为质权的成立要件抑或为对抗要件，各国立法向有分歧。德国民法典第1290条、法国民法典第2075条规定，通知第三债务人为债权质的成立要件;瑞士民法典第900条、第906条、我国台湾民法第907条规定该通知为对抗第三