许玉秀刑总讲义.doc

一,刑总与刑分的学习 一,研究方法可分为两类 1. 归纳法:由每个犯罪事实归纳成共通的处理规则.每个分则的构成要件类型是这样产生的,再从各种犯罪构成要件类型归纳出所有犯罪类型共通的处理原则,就产生了总则.如果先从刑分开始学,等於是学习归纳法.时间会比较长. 2. 演绎法:已经归纳出总则之后,先了解共通原则的内涵,在根据这些共通规则理解个别的犯罪构成要件类型,进而用来分析各个犯罪事实,决定法律的适用,这就是演绎.演绎的学习方法在时间上比较经济. 二,但是学习刑总,需要举例,一定会同时学习到刑分,学习刑分时,也一定需要应用共通的规则,定然也会学习到刑总,可能因此认为两个应该同时学习,如果是这样,这是理所当然的结论.但这种学习必定只能学习到彼此最基础的部分,刑法概要的课程就是这样,但是即便如此,每个具体的学习过程,还是会有先把哪一个部分说清楚,下一个部分比较好懂的情形出现.法律系课程会加以分开,因为法律专业必须就个别的部分比较深入地学习,用演绎的方法,就是先学刑总,再学刑分.学习刑总时,会学习到分则的一些案例,但是这样的学习对於如何应用每个分则条文的训练是不够的,所以需要对於分则各个构成要件全面深入地理解,而学习分则时,也会不断重复地复习总则的共通规则. 三,所以所谓两者可以一起学习,如果是描述学习的具体过程,这是在学习概念和概念所对应的事实之间必经的逻辑过程,事属当然.如果涉及课程的安排,则其实只是一种技术性的课程设计而已,因为等到法律专业的分工愈来愈精细之后,当各个专业法律领域,例如智慧财产法,劳工法,海商,保险等等法律领域,要学习的东西多起来之后,刑法,民法是这些专业领域的基础领域,刑法,民法就会成为法律专业的共同学习科目,在一定的学习年限,要学习的东西增加之后,就可能把刑总刑分归并成刑法一科,岂不就是刑总与刑分一起学习 四,但是纵使刑总刑分归并成刑法一科,还是会有第二点的情形.所以不管所谓刑总刑分应该一起学,是在讲个人的学习策略,还是讲法律系课程的设计政策,都只是一种学习技术的问题. 二,公法和私法的分类实益 (一) 程序上:有不同的救济途径,例如认定为於私法上的权利义务关系,向普通法院请求救济;认定为属於公法上权利义务关系,向行政法院请求救济.但是如果是刑法案件,也被列入为公法的话,还是向普通法院请求救济,因为普通法院,传统上包括民事庭和刑事庭.刑法是不是公法,取决於分类的定义,传统上区分为规范国家与私人之间关系为公法,规范私人与私人之间的关系为私法,刑法就属於公法.但是刑法上,国家向私人追诉的原因,是因为有一个第三者(被害人)存在,和行政法或民法中,诉讼当事人双方可能互为加害人和被害人的情形不同.所以现在所谓公法,在学术上,仅指行政法和宪法. (二) 实体上:区分公法和私法的实益在於适用的基本原则不同.例如民法,适用当事人自治原则,当事人决定了,国家原则上不介入.公法上则适用处罚法定原则,刑法上就是罪刑法定原则.行政法上也适用相同原则,称为处罚法定原则. 三,法律解释方法 1. 各种解释方法之间的关系 理解法律的第一种方法,定然是从文字的意义,文句的意涵,文法结构开始理解,这就是文义解释(参考释字603号解释许玉秀大法官协同意见书).文字,文句的选用与文本的结构,都受使用目的的支配,因此文义的解释,也往往取决於论述目的,此所以文义解释也不能脱离目的解释.目的包括主观的目的,就是立法者的意旨,以及客观的目的,也就是法律规定的客观效果,依据立法者意旨的理解,就是主观解释,同时也可能是历史解释,如果是追溯立法原意的解释.探讨立法的客观目的,往往必须从社会需求,人民权益等等角度推论,所以形成目的的论述过程,需要论理解释,同时要得出最后的适用效果,往往必须从社会需求,人民权益等等角度推论,所以形成目的的论述过程,需要论理解释,同时要得出最后的适用效果,也必须运用经验逻辑,形式逻辑综合目的,文义,立法意旨进行理解,这也是论理解释.在论理解释当中,要确定某个规定的意义与适用范围,往往必须检视该规定和其他规定的关系,对於规范之间的关系的理解,就是体系解释. 2. 解释逻辑(法律逻辑) (一)强推论(当然解释):举重明轻,举轻明重 (二)类似推论 A=B B=C A=C A=B B～C A≠C EX.刑 § 321 车站≠航空站 (三)反面推论 A=B, -A=-B (四)循环推论 (五)谬论:矛盾推论,其他不合形式逻辑的推论(参考释字572号解释许玉秀大法官不同意见书) 3. 扩张解释与限缩解释 不是解释方法,是解释结论. 4. 合宪性解释 ※ 释字582号解释许玉秀大法官协同意见书 ※ 释字603号解释许玉秀大法官协同意见书 ※ 释字617号解释许玉秀大法官不同意见书 1. 是做符合宪法意旨的解释,而不是做系争规范合宪的