预约效力研究.docVIP

预约效力研究 　　摘 要 2012年6月最高法院发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》），首次明确了预约的独立契约效力。囿于现实的复杂性和理论研究的不足，其就预约合同的效力未作具体规定。但从文义上分析，条文中隐含“必须缔约”效力的意味。本文通过对理论中预约效力问题的争议进行评述，对预约标的、内容等特殊性加以考量，目的在于研究预约的效力选择、论证“应当缔约说”的合理性和可行性。 　　关键词 预约 本约 应当缔约说 违约 　　作者简介：余烨，同济大学法学院2011级民商法学硕士研究生，研究方向：民商法。 　　中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-267-02 　　一、问题的提出 　　“预约，乃约定将来成立一定契约之契约”，将成立的契约称其为本约。预约法律的效力与违反预约的责任在逻辑上有承接关系，法律效力的确定直接关系着法律责任的认定。亦即缔结本约这一目的未能实现时，预约中的具体条款能否发生效力，有何种拘束力，直接关系到一方违约时法律给予守约方何种救济。确定预约的法律效力，从而使合同双方当事人的权利义务得以均衡，真正实现其固定交易的根本作用，这一问题的解决实为重要。预约合同的法律效力学理上争议较大，主要有四种不同的观点，分别为：必须磋商说、应当缔约说、内容决定说、视为本约说。 　　二、争议观点评述 　　（一）“必须磋商说”及其评述 　　“必须磋商说”主张，“当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。”笔者认为预约的效力认定为“必须磋商说”实为不妥。具体理由如下： 　　首先，该说不能体现缔结预约之价值所在。根据预约的定义，订立预约的根本目的是缔结本约。如果预约合同仅单一地约束缔结过程即磋商行为，则并无较大的存在价值和意义，因为仅凭缔约过失责任亦可保障缔约过程中双方当事人的合法权益；其次，该说不利于保护诚信守约方的利益。以商品房认购书为例，买卖双方订立商品房买卖认购书以保证将来本约的订立，但双方当事人均可能为了自身利益的最大化而意图毁约。然而现实中善意磋商的标准和界限较为模糊，当事人只要假意诚信磋商，即履行了认购书的义务，最终没有缔结商品房买卖合同并不算违约，甚至定金条款也无法有效发挥功用；再者，该说不符合合同法追求的价值目标。如果合同双方当事人诚信地完成了磋商过程，但因双方就即将缔结的本约的主要条款无法达成一致，而未能最终订立商品房买卖合同。在“必须磋商说”的适用下，预约的效力因合同当事人双方义务的履行而得以消灭。此时，即便有利益受损一方也得不到法律的救济，有悖于合同法所追求的公平正义之价值目标。 　　（二）“应当缔约说”及其评述 　　“应当缔约说”认为：“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示”。笔者认为，相较于“必须磋商说”而言，“应当缔约说”更注重合同当事人双方磋商谈判的结果，更能体现预约固定交易机会之作用。具体分析如下： 　　1.有观点认为预约违约的情形下选择“应当缔约说”之效力，由法院强制缔约违反了意思自治的合同法原则。诚然，意思自治是现代合同订立的基础和核心，但笔者认为，自合同双方当事人订立预约起，同时也作出了将来缔结本约的意思表示，该意思表示由于主客观条件的欠缺而并未详尽到能于预约条款中完全体现出来。但意思自治的范围已被预约的根本目的加以限制，合同双方当事人应本着诚实信用的态度进行磋商直至实现缔结本约的目的；此外，针对具有一定确定性内容的预约，法院判决强制履行时根据合同补充之法律规定、一定的原则和方法，对本约条款进行补充和解释。这一行为是对当事人意思表示进行适当的弥补使其臻于圆满，而不应视为对意思自治精神的违背。 　　2.还有反对意见认为大多数预约不完全囊括将订立本约的主要内容，有的甚至仅简单地表明将来订立本约的意思表示，由此难以根据现有的非实质性预约内容缔结本约。笔者认为，这一说法并不能推翻“应当缔约说”的可采性和存在价值。 　　首先，“应当缔约说”存在的根本价值是保护善意预约人的利益，即便最终因必备条款无法达成一致等各种原因无法订立本约，亦无法否定其价值。因为在该说的适用下，善意预约人受损的利益得到了有效的救济；其次，预约须满足最低限度的内容要求，应具有一定的确定性。预约大多是在主客观条件不允许，抑或是无法对将订立本约的所有内容达成一致意见等情况下订立，因此不必体现出本约的完整性，内容较为简略自不待言。但是笔者认为一份有效的预约应当于内容上有足够使本约具体化的根基，继而存在能够现实履行的基础。过于简略、缺乏具体量化标准的预约条款不仅