建设用地使用权研究..docVIP

建设用地使用权研究 一、建设用地使用权的概念 建设用地使用权的概念有广义和狭义两种。广义的建设用地使用权是指自然人、法人或者其他组织依法享有的利用国家或集体所有的土地及其上下建造、保有建筑物、构筑物及其附属设施的用益物权。狭义的建设用地使用权，仅指在国家所有土地上有建筑物或工作物为目的而占有、使用和收益土地，可转让可继承的权利。我国《物权法》第一百三十五条建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。建设用地使用权传统民法上地上权也有的主张叫做土地使用权立法者由于觉得地上权概念较为生疏，民众不容易理解，因此。利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施2001年版，第19页。）地上权产生于罗马法时代，是为了修正罗马法上的附合原则，保护建筑物所有人的权利而设立的。所谓“附合原则”，指罗马法中土地绝对吸附地上物的原则。“如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物属于他所有，因为一切建筑物属于土地”，“反之，如果用自己的材料在他人的土地上建筑房屋，建筑物归属于土地所有人，材料的所有人失去了他的所有权”。在罗马法中，地上权被定义为“使人充分享用某一建筑物或其中一部分，可转让并可转移给继承人的物权。” (【罗马】查士丁尼著：《法学总论一法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版．第54—55)在近现代大陆法系民法典中，法国民法典没有规定地上权制度，最早确立这一制度的是德国民法典，德国后又颁布了专门的《地上权条例》，首次确立了地上权与土地所有权同等对待的原则。以后，瑞士、日本和旧中国均仿效设立地上权。 现根据台湾地区民法简要说明地上权的性质：地上权为使用他人土地的物权，为他物权；地上权是以所有工作物为目的的权利，工作物指建筑物、构筑物、沟渠、隧道等地上、地下一切设施；地上权范围不仅包括地基，还包括周围的为工作物必要范围内的空地；地上权是可继承、转让的权利：地上权虽然通常要定期支付地租，但不以支付地租为要素。 2、地上权与建设用地使用权的异同 我国的建设用地使用权与大陆法系的地上权有较多相似之处，两者在形式上都是在他人土地上设定的权利，都是以使用和收益为目的，在通常情况下，它们都必须为使用土地而支付价金，并且对土地只是拥有一定期限的权利。在对土地占有、利用、出租、转让、设立担保物权、行使物上请求权、适用相邻关系、支付地租(出让金)等具体内容方面非常相似。因此，我国一些学者倾向于用传统物权理论中的地上权制度来调整我国建设用地使用权，认为建设用地使用权的概念就是地上权。” 笔者认为，我国的建设用地使用权和地上权尽管有诸多相似之处，但两者间有着本质的差别。 (1)所有制基础不同 无论地上权还是建设用地使用权，都是一种用益物权，必然受到产生它的所有权性质的影响。地上权是在土地私有制基础上产生的占用、使用他人土地并取得收益的权利。而我国实现土地公有制，但国家不能亲自行使所有权能，有必要通过一种制度安排，实现土地的分散利用，过去实现无偿无期限无流转的土地使用制度的弊端已越来越明显，在国有土地有偿使用制度改革过程中开始出现了出让土地使用权，同时保留了传统的划拨土地使用权。不同性质的土地所有权衍生出的用益物权的权限范围有所不同，所有权人对用益物权人的制约力度也不同。 在公有制前提下，土地所有者国家较之使用权人，明显处于强势地位，可以凭借公权力对使用权加以较大的限制。而土地私有所有人，只能凭借私权，借助设立地上权的契约对地上权加以限制，这种限制的力度和效果明显不如前者。 (2)设定权利的社会功能不同 传统的地上权以地上物所有人使用他人土地为目的，而不具有实现土地民事流转的功能，流转职能由土地所有权承担。与一般民法意义上的所有权不同，我国的土地所有权不能直接进行交易或者转让。而在市场经济条件下，土地成为生产要素，必须实现优化配置，这就需要找到某种可以替代土地所有权进行流通的土地权利。于是，在所有权与使用权两权分离理论下，在我国土地使用制度改革中产生了建设用地使用权(国有土地使用权)这一民事权利，负有实现土地权利民事流转的功能，是我国房地产市场得以建立和发展的制度基础。 (3)权利存续的期限不同 地上权的存续期限，一般既不规定最长期限，也不规定最短期限，而由当事人自行设定。而我国的建设用地使用权则有明确的期间规定，如出让方式获得的使用权的最长期限按用途不同从40年到70年不等，是法律明确规定的期限，出让人和受让人不得擅自变更。 (4)权利人行使权利的限制不同 地上权人行使权利受到的限制较小，可以自由处分其权利，如可以自由将权利进行转让，除非合同另有约定而且进行登记。但是我国法律对建设用地使用权的转让有着严格的限制，以出让方式取得的建设用地使用权在转让前必须对土地进行适当的开发利用，否则不得转让，而