强势文化、二元认识论与法治.docVIP

强势文化、二元认识论与法治一、简介 中国学者们深感所处的环境太富于人治色彩，渴望有一种高于或优于人治的理想社会，因此对法治产生了无限遐想。从现有的大量讨论法治的文字来看，人们基本上假定法治是人类社会最理想的状态。对于法治的弊端，似乎还没有作过应有的反思。由于走上追求法治的道路是无数有识之士艰苦努力的结果，目前要在中国对法治进行一番批评，实际上是一件很困难的事情。事实上，虽然我们深信法治是国家的灵魂，自由的管家乃至正义的化身，但也不应该忽视了法治也可以仅仅是一种理想或者一种意识形态。本文打算通过对一个至今还没有引起广泛关注的层面，即强势文化、二元认识论和法治之间的关系的探讨，指出法治的若干弊端，以供有心的学者和法律改革者参考。文章的基本看法是，法治固然有其不可否认的优点，但决不是最理想的或唯一的选择。从所谓人治/德治社会走向法治社会其实没有走很远，仍然是从一元的社会走向另一个一元的远非理想的社会。由于强势文化和二元认识论的限制，这一简单的事实却难以为人们所认识。处在转型期的中国需要更为广阔和深刻的理论探讨，以寻求更为理想的社会安排，而不应该仅仅热衷于法治，从而忽视了社会生活的多样性和人的多样性以及与之相适应的社会制度安排的多种可能性。为了便于讨论，一开始对法治的概念作一个适合讨论的界定可能还是有必要的。因此文章的第二部份将给法治下一个我认为确当的定义并对目前中国的法治情结略作评论。第三部份探讨强势文化的含意。第四部份将讨论所谓二元认识论及与之相适应的普遍主义的认知方式。第五部分作为结论指出对法治的追求不应该影响我们对更理想的社会安排的想象和探索。 二、法治与法治情结 1法治 法治最初只是一种理想，后来逐渐发展成为一种文明秩序，一种社会框架，而这种社会框架与法治理想之间实际上存在着很大的距离。作为一种权威理想，法治激励了不少仁人志士为争取自由、公正而献身。1 作为法律文明秩序的法治由以下四个方面的内容构成：以法治理想为主导的权威系统，以权利和法律为中心的概念范畴系统，以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。这样一个法律秩序萌生于古代西方的文化土壤，在近现代欧洲得到了极大的发展，然后全盛于美国。2 在法治社会中，政治活动被规则化、程序化。政治合法性的意义完全在于被合理化了的程序的合法性。具体表现在选举的程序、立法程序、司法程序及政治参预等方面。与政治的规则化、程序化相一致，法治社会中的经济活动也被规则化和程序化。和关系经济或者伦理经济相比，可以称之为规则化的经济或市场经济。经济活动以纯綷的盈利为目的，经济活动的规则公开化、标准化、规模系统化。 法治的主要优点表现在它妥善地解决了人的欲望和人的精神追求之间的矛盾，而这对矛盾是所有的传统文化无法避免但又无法解决的矛盾。它困惑了一代又一代的为理想社会而奋斗的仁人志士。简言之，世界主要文化传统，无论神圣的还是世俗的，一般都对人的趋利性采取抑制的态度，而法治社会则鼓励人们追逐利欲。个人的利欲具体化表现为权利，当权利与权利、权利与权力发生冲突时则需要法律来调整。这样从个人的欲望和驱利性转化为权利，再到由法律保护权利，这样一过程实际上是法治的核心内容。若再说得详细点，有权利做某事就等于有自由做某事，于是权利便等于自由。对人而言，权利是自由；对物而言，权利就是财产权。固此，权利、财产、自由是相通的。权利、财产、自由之间，个人权利和他人权利之间，个人权利与政治组织之间的关系有一致也有矛盾的一面；这种矛盾和冲突就产生了正义与不正义、平等与不平等的问题。而为了解决这些冲突和矛盾就需要一种强有力的预先存在的统一的手段和程序，这就是法律和法律制度。而法治正就是提供了这样一种以法律为主要治理手段的建立在理性基础上的社会框架，供人们交往、生活、交流。3 2法治情结 20世纪80年代以来，中国政府、学者和民众对法治表示出莫大兴趣。政府把法治作为治国方略加以推行；学者们自愿地组成拉拉队，为法治鸣锣开道，普通人也开始运用法律寻求正义、维护自己的权利。依法治国、依法治水、依法治林等等含有法治字样的标语俯拾皆是，有关法治的文字论述也频频见于报章。一时间，追求法治成为一种时尚，甚至变成一种情结。 当然，这种法治情结并不是新近才有的。从清末变法开始，中国人早就走上了追求法治的道路。但是，由于中国的历史传统过于复杂，现实生活变幻莫测，对法治的追求时断时续，一波三折，百年以后，仍看不到多大功效。 然而，20世纪80年代以来的法治情结毕竟不同于以往。如果说，以往人们对法治的利弊还保持一种审慎的态度，因而对法治的追求多少有点保留，那末这种新的法治追求则表现出前所未有的坚定信心和不容置疑的绝对性。这种新的法治情结的最大特点就在于它把法治看成一种善治的最高理想和中