传承与移植的失却——对我国亲属作证义务的反思.docVIP

传承与移植的失却对我国亲属作证义务的反思中国法制现代化的实现，离不开对我国本土资源的充分利用，离不开对外国法治经验的大胆借鉴，尤其是不能丢掉我们传统中固有的、优秀的法文化财富。本文仅就亲属作证的规则为例，从宏观的比较、分析中，揭示我国立法中存在的偏差，以期引起学界和立法者的注意。作为制度的法律体系，世界各国不可能完全相同。我同意苏力先生的观点：有关法治的知识体系具有地方性。〔1〕但也正因为如此，跨越时代、跨越国度的法律规定的趋同性才更显珍贵。比较中国古代的亲亲相隐与现代西方国家的亲属作证特免权，不难看出二者的异曲同工。 在中国，法律上允许亲属之间相互隐瞒罪行，始于汉代。汉宣帝曾下诏：“自今子匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死皆上请廷尉以闻。”即使官吏发觉，也不加惩处。〔2〕大意是说，子女隐瞒父母的罪行、妻子隐瞒丈夫的罪行、孙子女隐瞒祖父母的罪行，均不以犯罪论。父母隐瞒子女的罪行、丈夫隐瞒妻子的罪行、祖父母隐瞒孙子女的罪行，一般也不追究，但若是可能判处死型之罪，则要报请廷尉知晓。唐代不仅继承了这一规定，将其引入正式的律文，而且还扩大了适用范围。唐律名例律设“同居相隐不为罪”的专条，规定：“诸同居若大功以上亲，及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆勿论。……其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律”。〔3〕可见，三代以内的血亲、姻亲，多在“相隐”之列。甚至部曲、奴婢还可为主隐。其他远亲相隐虽以罪论，但减轻处罚，制定法律时，立法者也充分估计了同居相隐可能对统治阶级利益的危害，因此，将谋反、谋大逆、谋叛三种严重的犯罪排除在同居相隐的许可范围之外。此后，宋、明、清法律也都基本上保留了这样的规定。可以认为，亲亲相隐的立法意蕴产生于中国古代政风民俗的深厚土壤，并为维护几千年的封建宗法制度发挥了不可低估的作用。 谈不上历史的承继性，但翻开现代西方发达国家的法典或经典著述，我们确实会发现与亲亲相隐极为相似的规定，即亲属作证的特免权，而且这种规定很为普遍，大陆法系国家有，英美法系国家也有，只是范围不同而已。如： 德国1994年10月28日修订颁布的《刑事诉讼法典》第52条因个人原因的拒绝作证权第1项规定：“以下人员，有权拒绝作证：1被指控人的订婚人；2被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；3与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员”。〔4〕意大利1988年9月22日颁布的《刑事诉讼法典》第199条关于近亲属的作证回避权中规定：“1被告人的近亲属没有义务作证。但是，当他们提出控告、告诉或申请时或者他们的近亲属受到犯罪侵害时，应当作证。2法官应当告知上述人员有权回避，并且询问他们是否行使此权利。3第1款和第2款的规定还适用于同被告人有收养关系的人。上述规定不适用于下列人员，但以在配偶共同生活期间发生或者从被告人那得知的事实为限：虽然不是被告人的配偶，但与其象配偶一样共同生活的人或者曾经与其共同生活的人；已同被告人分居的配偶；对其宣告撤销、解除或者终止同被告人缔结的婚姻关系的人。”〔5〕在美国，证言特免权适用的范围较为狭窄，“所有的司法区都规定了某种形式的夫-妻特免权；但几乎所有的司法区都没有规定父母-子女的特免权。”〔6〕美国夫妻特免权有两个重要的内容：一是不能提供不利于配偶之证言的特免权。这一权利属于作为证人的一方配偶；二是阻止配偶作证的特免权，这是作为被告人的一项重要权利。此外，在内容上，夫-妻间还享有秘密交流的特免权。 我国台湾地区现行刑事诉讼法中也有亲属证言特免权的规定。该法第180条规定：“证人有左列情形之一者，得拒绝证言：一、现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者。二、与被告或自诉人订有婚约者。三、现为或曾为被告或自诉人之法定代理人或现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。对于共同被告或自诉人中一人或数人有前项关系而就仅关于他共同被告或他共同自诉人之事项为证人者，不得拒绝证言。”第181条规定：“证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。”〔7〕台湾法中的上述规定，可谓是继承亦可说是移植亦或兼而有之。因为沿袭了清朝法律的一些原则和制度的国民党法统，后又经过了德国法的改造。当然从语体上我们已看不到古时的痕迹。亲亲相隐与西方的亲属作证特免权产生的法哲学基础是不同的。 建立在小农经济基础之上的中国封建社会，其政治、经济、法律制度始终以家庭为本位。家庭中的父权、夫权是封建君主的政治基础，家庭经济是统治阶级地租、税收和劳役等的来源，家庭又是法律上权利义务的承担者。一人犯罪，满门