我国宪法规范在审判中直接适用的实证分析与评述..docVIP

我国宪法规范在审判中直接适用的实证分析与评述. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;宪法规范的适用已为许多学者关注。学者们在论述宪法规范的适用时，多与宪法诉讼相提并论。这就给人形成一种错觉，似乎宪法规范只有在宪法诉讼中才能被适用。宪法诉讼制度的建立，在我国恐怕无法一蹴而就，因此，学者们的论述就难免有纸上谈兵之嫌。怎样立足中国国情，着眼于中国司法现状，脚踏实地地探索出一条可行的宪法规范适用的途径，是我们目前迫在眉睫的工作。本文力图用实证的方法，对我国宪法规范在审判中的直接适用〔1〕做些探讨，以做引玉之砖。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;一、解释例〔2〕 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;例一：最高人民法院“关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑依据的批复”（1955年7月30日）。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;新疆省高级人民法院： nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;你院（55）刑二字第330号报告收悉。中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的“母法”。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：“它在我们国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。”在刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题。因此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。此复。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;例二：最高人民法院“关于人民法院制作法律文书应如何引用法律、规范性文件的批复”（1986年）。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;“……对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规，均可引用。……地方性法规、自治条例也可引用。……行政规章可在办案时参照执行，但不要引用。” nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;分析： nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1.例一、例二都直接或间接地规定了宪法规范不能在判决中引用，问题是：宪法规范在审判中能否被适用？也就是说，审判人员能否在审判中适用宪法规范而不引用？弄清这个问题的关键在于理清“适用”和“引用”的关系。关于法律适用，法解释学上所使用的基本概念为subsmition。所谓subsmition通常译为归摄或涵摄，指将待决案件事实置诸于法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。法律规定是大前提，待决案件事实是小前提，特定法律后果之发生是其结论。法律适用的逻辑思维结构可表示如下： nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;符合此构成要件者，应适用此法律后果；符合彼构成要件者，应适用彼法律后果（即相应的案件事实应适用相应的法律后果）；待决案件事实符合此构成要件；该待决案件事实应适用此法律后果。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;人民法院的判决不过是这一思维过程的表述，引用法律是这一思维过程的第一阶段。因此，有适用必然有引用，有引用必然有适用。如果允许审判人员适用法律而不引用，那就意味着默许人民法院不宣示理由而为判决，最终必然导致法律神秘主义。法律适用过程的公开是司法公开的应有之义。最高人民法院的两个批复排除了宪法规范在判决中的引用，也就意味着排除了宪法规范在判决中的适用。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;仔细地分析例二，我们也可以得出宪法规范在审判中既不能引用也不能适用的结论——例二已对适用但不引用的情形作为一种例外做了规定：“行政规章可在办案时参照执行，但不要引用”。可见，能够适用但不能够引用的情形只有一种：合法行政规章的适用。从法律解释的技术方面考虑，如果最高人民法院认为宪法规范可予适用，仅仅是不能引用的话，肯定也会做为一种例外情形规定下来。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;2.例一是就刑事审判而言，它的适用范围有多大？能否扩及民事（含经济，下同）和行政审判？ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;例一采用的基本理论是“关系调整说”，认为宪法调整的社会关系有特殊性，它不规定论罪科刑问题，因此，宪法规范