行政垄断的界定——反垄断法的调整范围..doc

行政垄断的界定——反垄断法的调整范围. 摘要：本文对作为反垄断法调整对象的行政垄断进行了界定，论述了行政垄断的概念、构成要件、分类和表现。行政垄断的界定是讨论一切行政垄断问题的基础，相对独立的概念是讨论和对话的基础。在对行政垄断不同的学术界定基础上可以建立不同的行政垄断理论体系。 关键词：行政垄断 行政垄断构成要件 行政垄断特征 行政垄断的分类和表现 一直以来，社会各界对行政垄断讨论很热烈，学术界对行政垄断的争议颇多，学科之间对行政垄断的认识角度也不同。我们认为，行政垄断在反垄断法上应该有一个界定，成为一个有特定内涵的法律概念，在此基础之上才能讨论行政垄断的反垄断规制等问题。 首先，我们先比较分析目前人们经常在哪些意义上使用并描述“行政垄断”的。 一、 对“行政垄断”的不同描述、认识和定义 （一）行政垄断可以简单地概括为“市场管理部门滥用其手中的管理权（市场管理者指所有对市场运行秩序发挥影响的部门，而不仅仅指行政部门。在目前行政、司法和立法权限没有完全理顺的情况下，这三个部门都有可能对我国的市场运行秩序发挥直接或间接的影响。甚至连行业协会等非政府组织，也会因为拥有政府机关的授权而成为市场管理者）”。（《我国行政垄断与世贸组织国民待遇冲突探析及启示》历永《国际贸易问题》2001-2） 这个观点把立法、行政和司法滥用权力对市场的干预都作为行政垄断，但是国家（包括立法、行政和司法）与“市场管理部门”或“行政”如何相对应呢？这样对行政垄断定义本身就是有矛盾的。 （二）行政性垄断是政府公权力干预所形成的垄断，可以表现为政府作为直接主体的行政垄断，也可以表现为政府作为间接主体，企业和其他组织作为直接主体的垄断，政府作为直接主体的行政性垄断是指政府作为一方当事人运用禁令直接参与限制经营活动的行为，主要有地方行政垄断、强制联合限制竞争、行政强制经营行为，政府作为间接主体的行政性垄断是指政府授予某类企业以垄断经营权或指定某种产品只能由某类企业经营，政府不直接参与，而由经营主体行使垄断经营的行为。主要有：行政性公司垄断、国家指定专营、行业垄断。（《中外行政性垄断与反垄断立法比较研究》姜彦君 《政法论坛》2002-6第3期） 行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断。（张德霖《论我国现阶段垄断与反垄断法》载于《经济研究》1996年第6期） 行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。（胡汝银《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》上海三联出版社1988年6月版，第48页） 这一类观点认为行政垄断是包含行政权力因素的垄断，是垄断的一种特殊形式，没有对这种垄断进行价值判断，没有做出否定性评价，只是描述了一类现象。 （三）行政性垄断是基于行政权力形成的垄断，实际上是行政权力对行业的过度干预和保护，包括贸易保护（实行高关税、进口配额制）、投资保护（提高进入门槛、审批制）、政治保护（官商一体化、副部级、正部级待遇）等，形成政企同盟。 行政性垄断的特征：大多是国有独资或国家绝对控股企业；由政府直接经营，在人事、分配、经营等诸方面受制于政府；垄断市场力量来源的合法化；垄断企业既是纳税人，又向政府上缴利润；垄断企业之间的竞争是一种低效率的市场竞争。我国由于长期实行计划经济和高度国有化，在那些主要的基础设施和公共服务部门形成的行政性垄断，已经造就了一个庞大的既得利益集团。（《在社会主义市场经济体制下反行政垄断也是反腐败》胡鞍钢《经济参考报》2001-7-11） 这种观点是在经济意义上使用行政垄断这个概念，认为行政垄断现象的范围十分广泛，包括国家垄断，不区分行政垄断的合法与违法，强调不适当性，使用“过度”一词，明显带有价值判断和否定的意味。 （四）广义的行政垄断是指政府和政府部门运用行政权力所作的限制竞争的行为。狭义的行政垄断是指政府及其所属部门 (包括享有行政权的组织 )违法行政、限制竞争的行为。它是需要反垄断法规制的行政垄断。（《反垄断的法律思考》张鸣胜《学海》2002年第4期） 行政垄断是“政府凭借公共权力来排除或限制竞争”，行政垄断包括合法的行政垄断和非法的行政垄断。（《关于行政垄断的若干思考》张瑞萍 载于《反垄断法与市场经济》王晓晔 法律出版社1998年版） 行政垄断是国家各级各类行政机关（国务院除外）违法行使职权，排斥、限制、禁止市场竞争，破坏社会主义市场经济竞争关系的行为。（《论行政垄断的概念与特征》郑鹏程 山西师大学报（社科版）2000年第2期） 此种观点认为广义的行政垄断包括合法的行政垄断和违法的行政垄断，狭义的行政垄断仅指违法的行政垄断，违法性是行政垄断的构成要件，这样的行政垄断是反垄断法规制的对象。 （五）行政垄断是指凭籍政府机关或其授权的部门、单位所拥有的行政权力，而使某些企业