论法的保守性..docVIP

论法的保守性. [摘　要]本文通过对法的激进主义与保守主义及其理论根源的和立法的实例比较分析，认为审慎的保守主义更符合法的一般发展规律，是法律发展的必然选择。 nbsp;nbsp;nbsp; [关键词]保守主义 激进主义 传统习俗 法律发展 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 自由主义大师哈耶克认为，自由理论有两种不同的传统：一是英国式的经验的和缺乏系统的，另一种是法国式的思辩的理性主义的。他认为，没有脱离于人的经验之外的知识，知识是建立在人类文明传统之上的，人类对自己所需要的知识总是不能完全理解的，因此，随着知识的增长，人类的无知反而在增加（3） .这种对理性的怀疑和对经验的充分的信赖构成了保守主义的理论基础，也深深地影响着英美法的发展。 nbsp;nbsp;nbsp; 实际上，法律的发展本身已充分证明，保守性是法律自身的发展规律导致的，而决不仅仅是空泛的理论上的设想。作为社会制度的一种，其发展也有一个纵向的历史延续过程，是建立在对既往法律文化、法律制度的基础之上，民族的价值观念、传统习俗在法律的领域内也因此薪火相传。从这个意义上说，法律更多的是对过去的继承和总结，是对现存制度的认可，是对过去和现状的屈服和认可，而非对过去和现在的完全否定与抛弃，更不是对未来的设计与展望。 nbsp;nbsp;nbsp; 法律家的保守性也是导致法的保守性的重要原因。大木雅夫认为，法律家具有保守主义倾向。“他们使用古老而独特的语言，格外尊重先例并尽可能回避改革，”拉德布鲁赫指出：“显然，法律是站在权力者和富人一边的，它通过阶级法、例外法和阶级司法等手段来压迫社会上的无权和贫困的人。”（4）这一观点与马克思关于法律是阶级统治的工具理论具有一致性。作为法律家，其利益与现存体制休戚相关，具体的法律操作者的地位，其不可避免地具有现存体制拥护者的特性。同时，法律家据先例思考的思维方式也导致其保守性的思维习惯。“归根到底，法学或法学教育是以尊重既存的法律秩序的精神为核心的。”（5） nbsp;nbsp;nbsp; 除此之外，政治原因也往往是导致法律趋向保守的重要因素，当社会发生变革之后，统治者总不得不对法律制度作出调整以适应已经变革了的社会现实，然而，与其他制度一样，法律只不过是其手中的工具罢了，因此这种调整必须在统治允许的范围之内，因为，统治者并不打算以牺牲其政权为代价换来法律的跨越发展，这也就注定的法律的保守命运，而不可能在变革的道路上走的太远。 nbsp;nbsp;nbsp; 关于法的保守主义的种种观点中，不能不提到德国的历史法学派。萨维尼反对通过普遍理性制定法律，他认为，从起源上看，法律是一个民族所特有的，“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然有自身确定的特征，而且一直为一定民族所特有，如同语言、行为方式和基本的社会组织体制”。他认为法律首先产生于习俗和人民的信仰，然后才通过法学表现出来，而不是法律制定者的专断的意志产物。关于法典编纂，他认为，任性随意多变的法律最为有害。他通过对罗马法的考察，认定罗马法的历史发展是渐进而有机发展的，新的形式形成同时也结合了旧的形式，从而稳定和完善了旧的形式（6） .萨维尼的弟子普赫塔继承了他的观点，相信法律从民族精神中产生和发展，习惯法是民族共同信念最真实的表示，因此高于实在法（7） . 而对习惯法与民族习俗的继承是每一个民族法典制定者都不得不考虑的问题，而在人们长期生活中所形成的习惯与习俗往往成为保守的主要力量制约着法律的革命式发展。 nbsp;nbsp;nbsp; 三、激进主义及其理论根源 nbsp;nbsp;nbsp; 激进主义与保守主义形成鲜明对比并对法典编纂产生深远影响，启蒙运动以前，法从来都作为一种保守的力量在社会生活中发挥作用，法律的变迁大多是通过缓慢的社会变革的变化的，然而，随着理性主义思潮的兴起，法的激进色彩开始出现。马克斯~韦伯认为，自然法是革命性的法律，“自然法是革命后建立的法律秩序特有的合法形式，自然法是那些反对现存制度的阶级手中的法宝，以便在实在的宗教规范或阐述的基础上使自己的愿望合法化。”（8） 在理性主义的指引之下，法律是建构出来的，是理性的产物，而决非历史传统的造就。在卢梭的理论中，法律仅仅是公意的行为，而公意是不受任何外在约束的。在理性主义者眼中，人类生活是能规划与计算的，而法律就是这种规划的产物，法典更是理性张狂