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破产保全制度比较：以美国破产自动停止为中心(下) 付翠英 北京航空航天大学法学院 副教授 　 　　三、日本倒产保全体系 　　日本理论和立法创制的“倒产”概念源于对“破产”的狭义认识，即破产仅指破产清算，无法涵盖“公司更生”、“民事再生”等破产预防制度以及商法中的特别清算和整理制度。“倒产法”则指由《破产法》、《公司更生法》、《民事再生法》、《商法》中的特别清算和整理制度等构成的法律体系。在构成倒产法的各个单行法中都规定了保全制度，因此，日本“倒产保全”完全是一种体系化构建。 　　日本“倒产保全”不同于美国法上的“自动停止”，呈现以下特点：(1)保全不是自动生效的，而是以法院发布命令的形式进行，在倒产程序开始或之前，法院根据申请或者依职权直接发布保全命令并公告，只有命令送达利害关系人时才生效;(2)保全的对象不限于债务人的财产，还包括债务人的营业及其财产的管理。既规定倒产前的保全，也规定倒产后的保全。在具体保全措施层面，以法院命令的形式发布，针对不同的保全内容采取不同的保全措施;(3)倒产保全仅适用于倒产程序中，不同于民事保全。1989年日本颁布的《民事保全法》并不适用于倒产保全，民事保全法仅仅适用于强制执行，完全附随于本案诉讼;(4)各单行法允许法院发布变更或撤销保全的命令，这些命令必须进行公告并送达;(5)利害关系人对破产保全的决定、变更和撤销的命令可以提出即时抗告，即时抗告不具有执行停止的效力;(6)允许法官在债务人提出申请、同时提供担保的条件下，撤销中止其他程序命令和总括禁止命令，命令撤销后相关程序恢复进行。《破产法》和《公司更生法》第27条，《民事再生法》第29条规定，若法院认为该命令会对申请“强制执行等程序”的债权人或禁止国税滞纳处分造成不当损害，则可对该债权人撤销禁止命令。 　　日本倒产法体系中，因具体单行法的立法目标完全不同，但彼此又有诸如保全的目的、都是为了债权人利益等共性，因此，在具体保全措施上几乎都有相同的制度规定，如其他程序中止命令、总括禁止命令、管理保全命令等。当然，不同的立法目标在保全制度适用范围上存在一定差异。总之，日本倒产保全完全是一种体系化构造，保全制度之间彼此互补，相得益彰。以下根据2004年修改后的《公司更生法》、《日本破产法》，对相关保全制度加以介绍。 　　(一)中止其他程序命令 　　《日本破产法》第24条、《公司更生法》第24条、《民事再生法》第26条都规定了发布“中止其他程序命令”的保全措施。所谓“中止其他程序命令”是指为了维护倒产财产的完整性，申请开始倒产程序时，法院认为必要时可以根据利害关系人申请或依职权，发布命令暂时中止正在进行的与债务人财产有关的程序。 　　中止的其他程序包括：(1)根据申请前的债权发生的对债务人财产的强制执行、临时扣押、临时处分、或者基于担保债权产生的留置权实行等程序(以下简称为“强制执行等程序”);(2)对债务人的财产行使企业担保权的程序;(3)与债务人财产有关的诉讼程序;(4)因债务人财产引发的行政程序。此外，由于破产清算程序、再生程序、更生程序的目标不同，在中止程序的效力层面也有一定差异。如果开始再生程序，那么，关于再生债务人的破产程序、整理程序和特别清算程序则需要中止;如果开始更生程序，那么，在开始前关于公司的破产程序、再生程序、整理程序和特别清算程序也需要中止。 　　发布“中止其他程序”命令后，如果债务人或者保全管理人(发布保全管理命令的情况下)提出申请并另行提供担保，法院认为确有必要时，可以撤销对于“强制执行等程序”的中止命令。 　　在更生程序申请提出后，法院认为必要时可以依职权对涉及债务人财产的滞纳国税的处分发布中止命令，不过，发布命令前应当听取征收者的意见。 　　(二)总括禁止命令 　　“总括禁止保全”是1999年日本《民事再生法》的一个创造。根据《民事再生法》第27条的规定，再生程序开始的申请提出后，法院认为根据中止其他程序的保全尚不足以实现再生程序的目的时，根据利害关系人申请或依职权，于再生程序开始决定作出之前，可以对所有再生债权人发布禁止对债务人财产启动强制执行等命令。但是，仅限于事前或同时对债务人的主要财产施以保全处分或者第54条和第79条第1款规定的处分的情形。总括禁止保全的命令发出后，对债务人财产已开始的强制执行等程序中止。 　　总括执行命令应当说是对其他程序中止命令的补充，通过法官的自由裁量权认定采用其他程序中止命令尚不足以实现再生程序的目的时，再发布命令禁止提起强制执行等程序。2004年修订《破产法》和《公司更生法》时，都吸收了总括禁止命令保全制度。《破产法》、《公司更生法》与《民事再生法》比较，主要有三点差别：(1)目标不同。破产法上的总括禁止命令是为了破产债权人能够获得更高比率的清偿;公司更生法上的总括禁止命令是为了实现公司