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统一行政行为概念的路径选择——以国外行政诉讼立法技术为借鉴作者：李哲范 摘要: 在深受大陆法系行政行为理论影响的日本、韩国和我国台湾地区，在法律上创设以行政行为为基础的行政处分概念，并使之完善的过程中，立法技术的运用起到了决定性作用，行政处分概念便成为具有实践性和技术性特色的实效性概念。近年来，虽然我国学者提出了统一行政行为概念的各种“概念界定型”的有益设想，但仍然存在严重分歧，莫衷一是。借鉴国外立法技术经验，尝试运用科学的立法技术来统一行政行为概念是非常必要的。 关键词: 行政诉讼；立法技术；具体行政行为；行政行为；行政处分 行政行为概念无论是在大陆法系国家，还是在我国的行政法理论体系当中，都占据着最基础和最核心的地位。然而，在对待行政行为概念的问题上，我国与日本、韩国和我国台湾地区相比，却存在着明显的差异，主要表现在以下两个方面：一是，在这些国家和地区的法律中，摒弃使用行政行为概念，创设了以行政行为概念为基础的行政处分概念。而在我国，《行政诉讼法》与《行政复议法》均采用了作为行政行为下位概念的具体行政行为概念；二是，在这些国家和地区的法律中，不仅确立了行政诉讼类型结构，而且将“其他相当于行使公权力的行为”包含在行政处分之中并将其作为撤销诉讼的对象，解决了行政处分概念无法涵盖其他行为的缺陷。而在我国，却没有划分行政诉讼种类，行政诉讼对象又限于具体行政行为。此外，最高人民法院在2000年施行的《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第1条中以行政行为取代了具体行政行为概念，从而使具体行政行为和行政行为成为涵意不同的法律概念。　 2005年公布的《行政诉讼法（修改建议稿）》则采用了行政争议概念。行政争议与行政行为系从属关系，但并不意味着前者代替后者。从发达国家行政诉讼立法现状来看，呈现出以撤销诉讼为中心的行政诉讼类型化，行政处分（行政行为）是确定撤销诉讼对象的惟一概念。因此，无论从现实行政诉讼制度运作层面还是《行政诉讼法》的修改层面，都面临着如何统一行政行为概念的问题。不过，从目前行政法学界所提出的构建行政行为概念的设想来看，仅停留在通过对行政行为概念的界定来寻找统一行政行为概念的可能性，同时各种学说又相互对立，对此概念的探讨并没有产生实质性的促进作用。　 从立法技术层面考察国外立法经验，可以看出，立法技术在界定行政处分、确定撤销诉讼的对象、实现行政诉讼类型化，乃至扩大行政诉讼范围上，都起到了重要作用。而在我国，缺乏从立法技术角度去研究行政诉讼的实践，这影响了我们对行政行为细节问题的进一步研究。从这种意义上可以说，寻求行政行为技术理论的支持，成为在统一行政行为概念上亟待探索的新课题。本文将从比较研究的视角，通过对我国行政行为概念与国外行政处分概念的比较分析，运用立法技术原理分析行政行为概念的合理构造，尝试寻找统一行政诉讼对象概念的路径。　 一、行政行为概念之缺陷　 众所周知，行政行为概念最初起源于资产阶级大革命胜利以后的法国，意指行政机关对具体事项的单方处理行为（Acte Administratif）。1826年，德国学者从法国引进这一概念后，几经改进和变迁，至1895年，奥特·迈耶（Otto Mayer）在其《德国行政法》一书中，将行政行为（Vewaltungsakt）界定为行政机关针对特定主体的权力所作的具体的权威性意思表示。此后，行政行为在德国作为法律概念得到了广泛的使用。[1]日本在明治维新时期引入了德国的“Vewal-tungsakt”，将其译为“行政行为”。后来，“行政行为”一词经日本传入我国大陆和台湾地区以及韩国。　 从行政法学发展的过程来看，日本、韩国和我国台湾地区，在行政法的总论，沿用民法上的法律行为概念，将应属于公法领域的行政机关的各种行为把握在一个统一的行政行为概念之下，并对其展开了系统的研究。对行政行为概念曾存在最广义、广义、狭义和最狭义四种学说。日本通说和判例均采用了田中二郎博士界定并被称为最狭义说的行政行为概念，即“行政行为是指行政厅依法行使公权力，就具体事实对人民实施法律规制的行为。”[2]韩国的行政行为概念也与日本完全相同，而在我国台湾地区，行政行为是行政处分的上位概念，广义说为通说。[3]尽管上述国家和地区在行政行为概念的定位上存在差异，但无论是采用最狭义说为通说的日本和韩国，还是以广义说为通说的我国台湾地区，都没有将行政行为作为法律上的概念，而是在法律上采用了行政处分概念。例如，日本于1962年制定的《行政案件诉讼法》（经2004年修订）第3条第2款规定：本法所称撤销处分诉讼，是指请求撤销行政厅及其他相当于行使公权力行为的诉讼。韩国和我国台湾地区的法律也作出与之大致相同的规定。　 之所以在上述国家和地区的立法中采用行政处分概念而未采用行政行为