强制清算实务中的一些疑难问题初探.docVIP

强制清算中的疑难问题及解决方法初探 -----从清算管理人视角 北京大成（南京）律师事务所 杨荣进 董烨 按我国法律规定：公司清算分为破产清算和非破产清算对于公司的非破产清算存在自行清算和强制清算的分类，我国公司法仅对有限责任公司和股份有限公司这两类公司规定必须进行法定清算，任意清算。公司解散后首先由公司自行清算，自行清算是公司组织的清算，逾期未清算时，法院可依申请组织强制清算。 强制清算是基于法院或者政府行政主管机关的命令而进行的清算最，居于公司清算活动的核心地位。我国公司法采用清算组的概念，大陆法系国家和地区一般使用清算人一词。关于清算人的法律地位，一般国家立法将清算人视为或准用公司董事会的地位，清算人负有董事的义务。德国民法典第48条规定，除根据清算目的另有规定外，清算人具有董事会的法律地位。德国股份公司法第268条和第269条规定，清算人在其业务范围内拥有董事会的权利和义务，与董事会一样，清算人受监事会的监督。我国台湾地区“公司法”第324条规定清算人和公司的关系准用委任的规定，清算人被视为公司受托人，清算人的权利义务与董事相同。日本公司法典第482条、第483条也规定清算人执行公司清算股份公司业务，代表清算股份公司，有关董事的义务准用于清算人。 二、对其他第三方中介机构的选择 在清算过程中，必然会发生聘请审计机构、评估机构、鉴定机构乃至拍卖机构等其他第三方中介机构的事项。目前《纪要》中无明确规定，我们认为可以适用破产清算的法律规定。 目前，法院一般做法是：为防止清算组在聘用其他社会中介机构时损害股东和债权人利益，在清算组提出聘请某类社会中介机构后，由人民法院按照一般民事案件选择中介机构的方式，法院系统内部选择确定，之后再交由清算组代表破产企业与该中介机构签订委托合同，以防止清算组可能发生的寻租等道德风险。这样做法有一定道理，但缺点也是明显的： 1、目前选择中介机构的权利一般集中于中级法院，选择流程复杂，时间长，通常选择与签约过程就要近一个月，加上审计、评估机构进场进场交接资料，实地勘察清点财物，形成报告则要数月时间。而法律规定的清算期限只有六个月，如果仅因为审计、评估等事项耽误而申请延期，似乎不恰当。 2、中介机构也有专业方向，如房地产公司及项目的审计或者评估就有其特殊性，如果专业不对口，中介机构的工作效率和效果就要打折扣。这其中浪费的是股东的金钱和所有参与者的时间。 3、专业机构由法院选择，由清算管理人签合同并安排付费，这种错位使清算管理人不具有议价能力，往往费用较高。而且中介机构有大小，如果他对此项目不感兴趣，工作推进极慢。 当然，让管理人决定其他社会中介机构的聘用也可能存在权力被滥用的道德风险，管理人也有可能会利用该权力来谋取不正当利益。为了防止管理人可能发生的道德风险，破产法第130条规定了管理人违反忠实义务的法律责任，在实务操作过程中应该设置对管理人聘用其他社会中介机构的监督制度。从实务操作层面看，明确规定了人民法院对管理人的监督权，破产法条“管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员”的规定来看，在聘用其他社会中介机构的问题管理人根据案件的具体情况所作出的专业选择、判断，也是符合。实践表明，由管理人择优选择聘用其他社会中介机构，其约定的费用往往要低于人民法院直接选定而产生的费用。由管理人来组织聘用，可以针对不同案件财产的情况，考虑不同机构的专业知识、专业等优势，有针对性地选择出相关专业机构。符合财产价值最大化的管理人工作原则。有利于拍卖机构与管理人之间的工作配合。，均需要机构与管理人的合作和配合，如果管理人不能发挥实质性作用，仅为形式上的委托人，便很难做到此点。 公司法》第186条明确了清算组对债权人通知或者公告的责任，这个对公司因经营行为发生的一般债权是没有问题的。在实务中，我们对债权人申报的债权做如下确认： 1、申报债权与公司财务账册记载一致的，与公司财务人员核对无其他情况的，审计报告也认可的，予以认定，利息等按法定计算。 2、以生效判决书确认的债权，与高管或者公司方面的诉讼代理人核实后，无特殊情况的，予以认定，利息按判决计算。 其他，对于与账册不符或者账册没有记载、公司相关部分账册遗失、与股东的关联交易其他股东有异议的、股东借款但其他股东表示不知情的、经过诉讼但以调解方式结案的，我们操作中都归于悬疑债权，对于悬疑债权，我们处理上比较慎重： 1、召集所有股东、相关公司高管、审计事务所开会，要求申报方以民事诉讼证据标准提供证据，由全体股东逐项确认。 2、不确认的股东要说明理由，由管理人判断。管理人对认定会采取较高的标准。 3、管理人不予认定的债权或者部分债权，管理人会书面告知申报人并建议去法院提起诉讼。 那么这样在实务中就会发生另外一个问题，发生诉讼后，因为清算管理人已经做了判断，除非有新的证据