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语词还原、概念构成与价值判断 ——交叉要约究竟能否成立合同的分析 何平 国务院法制办 　 　　关键词: 交叉要约/合意/合同成立 　　内容提要: 本文通过语词还原分析了“交叉要约”、“合意”的概念构成，证明了交叉要约足以成立合意，并通过对不可撤销要约存在语境的分析进一步得出了交叉要约在理论上可以依之成立合同的结论。本文运用文义解释和价值判断的方法分析了我国合同法的有关规定，指出应该承认交叉要约是要约——承诺方式以外的合同成立形式。 　　交叉要约，是指两个意思表示当事人出于订立合同的目的，以非直接对话的方式各自向对方提出的相互独立但内容一致的两个意思表示。交叉要约的两个意思表示不同于互为要约与承诺的两个意思表示，它们是相互独立存在的，并无事实上的因果关系。但是，这两个意思表示不仅在内容上完全一致，而且两个表意人也均有依本人之意思表示而成立合同之意图。因此，这两个意思表示不论是从主观上还是从客观上来说都已达成了一致，从而至少在外观上已经构成了事实上的合意。就这一点而言，交叉要约与要约承诺并无不同，似乎可以依之成立合同。 [1]不过，也有学者对交叉要约成立合同提出质疑，认为在交叉要约中，当事人双方各自的要约皆出于一己独立的意思而作出，他们在发出要约时，对对方的意思表示毫无了解，完全处于未知状态，因而交叉要约欠缺协商而推定双方因之达成合意，失之牵强。又认为如果承认交叉要约成立合同，将与要约撤销权产生冲突 [2]。长期以来，交叉要约究竟能否成立合同，可以说一直终是合同法理论中的一个争论焦点。对这个问题的解答，恐怕还要从合同成立的要件出发来分析。 　　合同是当事人之间成立债权债务关系的合意。关于合同成立的实质要件，人们普遍认同，合同成立与否取决于当事人之间是否达成了合意。所谓“合意”，顾名思义，就是两个意思表示的契合。那么，究竟什么情况下，两个意思表示可以成立合意呢?对此，各国法律都没有规定，但从如果将“合意”进行语词还原，就不难发现“合意”实际上意味着两个意思经过相互印证而得出内容一致的结果。因此，两个意思表示在满足以下条件时，就可以称之为“合意”：其一，有独立存在的、且为有相对人之意思表示的两个意思表示。构成合意的意思表示，须为来自于不同的表意人的法律上独立存在的两个意思表示，且两个意思表示须有相对确定的对象。其二，两个意思表示之间必须进行意思交换，使对方了解对方意思表示的内容。其三，两个意思表示须内容一致。凡满足上述三个条件之意思表示，无论是从主观上，还是从客观上，都达致下列后果：表意人都从其表意相对人处收到了与其发出的意思表示内容完全一致的意思表示，表意人与相对人之间由此发生了事实上的意思契合。 　　不可否认，从一般社会生活经验出发，在通常情况下，两个表意人欲达致合意，往往需要有一方主动向另一方发出意思表示，另一方在此基础上做相应回应，这个过程可能是一呼而应的，也可能是一而再、再而三的讨价还价的过程，但无论如何，最终达成合意的两个意思表示之间都是有事实上的前后因果关系的，在形式上总表现为发生在后的意思表示是基于发生在前的那个意思表示的回答。应该说，合意的达致是以这种有因果联系的意思交换为主要的意思交换形式的。而事实上，现实生活中合同订立的博弈过程也完全如此。基于这种认识，人们在法律上对这种合意形式进行了抽象，将构成合意的两个意思表示称为要约---承诺。因此，在合同法上，作为合同成立与否的决定性要件，判断合意达致与否的过程，就在多数情况下被类型化为要约---承诺式的意思交换分析过程。可以说，是否存在当事人之间的要约---承诺，在各国法律上都已经成为判断合同是否成立的最主要标准。但是，两个意思表示之间达致合意最基本的路径是要约承诺，毕竟并不意味着要约---承诺方式是合意成立的唯一方式，在个别特殊情况下，两个意思表示还可能通过要约---承诺方式之外的其他方式达成合意。由于合同成立的核心在于合意，各国的合同立法，多数都并不排斥合同以要约---承诺以外的其他方式成立。 [3]这一立场也被国际统一私法协会拟订的《国际商事合同通则》所确认， [4]已然成为各国合同法学界的共识。在这种法律立场下，合意成为判断合同成立与否的唯一实质要件，至于合意形成的逻辑路径，则在所不问，合同成立与否的判断问题就转化成合意存在与否的判断问题。交叉要约能否成立合同的判断就完全取决于交叉要约是否符合达成合意的要件。 　　那么，交叉要约究竟是否满足合意的要件呢?回答应该是肯定的。首先，从其性质出发判断，交叉要约是两个相互独立的、有相对人的，且内容完全一致的意思表示自无疑义。其次，交叉要约也完全具备两个意思表示相互进行意思交换的特征：虽然每个交叉要约人发出其意思表示都并非出于回应对方意思表示的结果，但交叉要约人对对方的意思表示却绝非毫无了解，而是早有所知。因为从要约概念的