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证券监管中行政诉讼风险防范的法律思考 陈宇 （中国证监会江苏监管局稽查处，江苏省 南京 210002） 摘要：强化依法行政的意识，提高防范行政诉讼风险的能力，是近年来中国证监会系统愈显紧迫的任务与课题。本文从司法受案和审理这一独特视角，结合证券监管实践，对几类可诉行政违法行为和相关疑难问题进行了深入探讨，廓清了理论和实践中存在的模糊认识，有针对性的提出了防范诉讼风险的有效对策。 关键词：证券监管；行政诉讼；风险防范 作者简介：陈宇，女，供职于中国证监会江苏监管局。 中图分类号：F830.9 文献标识码：A 行政诉讼风险的防范，首先应弄清司法受理行政案件的范围和条件，究竟哪些证券监管行为可能成为诉讼对象，哪些违法行为会遭至法院的审判，如何才能胜券在握。 司法对证券监管行为的受案要求 纵观人民法院受理的证券监管涉诉案件，主要是从行政主体资格、可诉行为受案范围及其构成要件上来审查决定是否受理原告的诉讼请求。 一、证监会及其派出机构行政主体资格问题 之所以首先审查行政主体资格问题，是因为只有适格的主体，才有可能对自己的行政行为承担应诉责任。行政主体，或者是按照宪法和组织法的规定建立起来的，或者是根据法律、法规、规章的授权拥有法定行政管理职权，以自己的名义对社会实施国家行政管理，并以自己的名义独立承担行政法律责任的组织。行政主体在行政诉讼上的法律地位在于以自己的名义参加诉讼。 证监会是《证券法》直接赋予行政管理职权的授权式行政主体。法院对证监会某个监管行为的审查，首先围绕有无主体资格进行：证监会的监管行为，有无《证券法》等法律法规依据；证监会适用自己规章的监管行为，是否属于《证券法》授权范围；证监会对派出机构的授权，有无法律法规的明示；派出机构由此实施的监管行为，是否属于证监会授权范围。 实践中，经常会遇到不具有机关法人资格的证监会派出机构是否具有行政主体资格问题。对此，证监会系统、法院系统可能都存在一定疑虑。从最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条第2款、第3款规定来看，证监会的派出机构，只要有法律、法规或证监会规章明确授权，负有对证券市场一定的监管职责，就具有行政主体资格，包括拥有行政诉讼主体法律地位，相对人对其以自己名义所作的监管行为不服提起行政诉讼的，就应当由被授权的派出机构承担应诉责任，而无需沿引民事责任承担上对法人资格的要求。但这并不意味着派出机构就具有当然的合法的行政主体资格。派出机构是否具有合法主体资格，还取决于授权规章的合法性，即授权规章的制定者证监会有无制定该规章的合法主体资格，是否超越证监会职权范围，授权条款有无与《证券法》等上位法相抵触，有无与同一层级的其他规章相冲突，该规章的制定过程是否遵循了规章立法程序，等等。 检讨证监会现行授权做法，应该说在法律依据上存在一定瑕疵。派出机构作为行政主体的依据应是以证监会规章形式授予，证监会《关于进一步明确派出机构业务工作职责的通知》乃是一个内部规范性文件，尚不具备规章有关立法程序和规范格式的要求，法院和原告可以依据《解释》“派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”，要求证监会参加应诉。 二、属于人民法院受案范围的证券监管行为 法院受案范围直接关系到监管行为哪些可能成为可诉的行为。《行政诉讼法》第十一条对受案范围列举式规定了八类，涉及证券监管行为的主要有：对行政相对人的行政处罚；拒绝颁发许可证或者不予答复的；拒绝履行申请人请求保护财产权的法定职责或者不予答复的；证券监管机构违法要求履行义务的；监管行为侵犯法律规定的经营自主权的；监管行为侵犯其他财产权等六类监管行为。可见法院受案范围是比较宽泛的，既包括法律行为，也包括事实行为；既包括作为，也包括不作为。 三、可诉监管行为成立的法定条件 上述六类监管行为要成为可诉的行为，还必须符合一定的起诉条件。 1．被诉监管行为必须与原告有行政法律上的利害关系。首先，监管机构的行为属于监管性质的行为（即便是一种越权行为）；其次，监管行为与原告之间形成了一种行政法律上的权利义务关系（而非民事、刑事法律关系），原告因这种行为而要实际承担某种义务或丧失某项权利；再次，监管行为与原告合法权益受到不利影响有直接的因果关系（目前我国尚无公益诉讼）。这种利害关系，既包括形式和程序上的利害关系，也包括内容和实质上的利害关系，如作为非行政相对人的受害人可以原告身份，对证监会或派出机构未依法追究加害人监管对象法律责任的不作为提起诉讼。没有利害关系的不具有可诉性，例如，证监会对上市公司巨额罚款和没收违法所得的处罚，可能引起股价下跌，但受影响的股