2012司考楊帆(男)法理学讲义录音整理版.doc

法 理 学 第一讲 法的本体 【本章知识结构图】 【本章重难点知识点提示】 本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下知识点： 1．法的可诉性； 2．自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理； 3．法的规范作用与法的作用的局限性； 4．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件； 5．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源； 6．法的时间效力，特别是法的溯及力问题； 7．法律关系的分类，及法律事实。 8．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。 在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。 第一节 法的概念 一．法的概念的争议 1.争议的焦点 法与道德有没有本质上必然的联系。 由此形成法的概念的两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义。 2.法律实证主义 （1）基本主张 法的概念不包括道德因素，即法和道德是分离的。 在法与道德之间、法律命令什么与正义要求什么之间、实然法和应然法之间，无概念上的必然联系。 （2）法律实证主义定义法的要素：权威性制定与社会实效。 ①社会法学派：以社会实效为法的概念的首要因素-庞德 主张“习惯亦法”，代表学派如法社会学和法现实主义。 ②分析法学派（分析实证法学派）：以权威性制定为法概念的首要因素-哈特、奥斯丁、凯尔森 主张“恶法亦法”，但“习惯不是法”。 【注意】法律实证主义在功能和内容上并不绝对排斥道德，只是认为道德不是法的概念的必要因素。 3.非实证主义理论 （1）基本主张 法的概念包括道德因素，法与道德是相互联接的，法律必须符合道德。 （2）非实证主义定义法的要素：内容的正确性，社会实效性，权威性制定。 ①自然法学派：内容正确性是定义法的概念的唯一因素-卢梭、孟德斯鸠-主张“恶法非法”。 ②综合法学（第三条道路）：三要素同时作为法的定义要素-阿列克西。 【注意】非实证主义并不排斥政治、社会对法的影响，只是认为道德是法的概念的必要因素。 流派 研究对象 研究方法 核心观点 法律渊源中体现 自然法学 法的精神与价值 价值分析 法与道德有必然联系； 法的效力根据来自内容道德上的正确 法理与一般法律原则 实证法学 法的规范形态 规范分析 法与道德没有必然联系； 法的效力根据来自正式的国家制度事实（如制定法的活动） 制定法与先例 社会法学 法的实际效果 经验分析 法的效力根据来自于社会心理接受或习惯 习惯 【注意】瑞士民法典：“民事活动，有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”所体现的法学流派的观点如下：有法律依法律-法律实证主义；无法律依习惯-社会法学派；无习惯依法理-自然法学派。 故而，此规定属于综合法学派，即第三条道路。 二．马克思主义的法的本质观 法的最初本质正式性官方性、国家性法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。体现公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的法依靠正式的权力机制保证实现法借助于正式的表现形式予以公布。法的正式表明法律与权存在密切联系的体现法的本质阶级性阶级对立的社会法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性具有高度的统一性和极大的权威性 3.法的最终社会性法自然法则是自然现象之间的联系，不具有文化；法律规范是一种文化现象。 技术规范调整人与自然之间的关系，而社会规范调整人与人之间的关系法律是以为后盾的习惯、宗教、道德、政策法是以国家强制力为后盾，通过法律法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图）可以被任何人（特别公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。（1）可争讼性任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。（2）可裁判性（可适用性）法律生命力存续价值的标志。指引作用评价作用预测作用教育作用强制作用阶级统治社会执行社会公共事务社会主义法治的价值追求是一个历史性的范畴我国社会主义各项事业的价值基础法的价值冲突的个体之间法律所承认的价值 2.共同体之间价值发生冲突：个体与共同体之间的价值冲突个人自由与社会秩序的冲突。平衡价值冲突的原则 价值位阶原则 （1）自由代表了最本质的人性需要，是法的价值的顶端； （2）正义是自由的价值外化，是自由之下制约其他价值的法律标准 （3）秩序表现为自由、正义的社会状态，必须接受自由正义标准的约束。 2.个案平衡原则 处于同一位阶上的