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从应然层面看劳务关系中的雇主责任 　　摘 要：应经济领域和社会关系的其他方面出现的各种各样雇佣关系的需要，明确雇主责任在当前显得非常迫切和必要，在理论与司法实务中也存在着在确定雇主责任方面不同的认识。文章以《侵权责任法》34、35条和《人身损害赔偿司法解释》文义为出发点，针对现存观点的一些误区，通过比照提出了不同的见解，旨在更好地界定雇主责任的性质与归责原则，以期加深对条文的法理基础与立法内涵的认识，为完善其法律适用提出一些思考与建议。 　　关键词：侵权责任法；劳务关系；雇主责任；法律适用；归责原则 　　中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2013）01-0089-02 　　一、“用人单位”与“个人之间劳务关系”内涵界定 　　学界有一种观点认为，《侵权责任法》第34条规定的仅是劳动关系领域，第1款中的“用人单位”指与劳动者形成劳动关系的主体，意即，在劳动者为完成劳动工作而造成他人人身或财产损害的，由单位承担赔偿责任。持此观点的人，多数也对《侵权责任法》35条“个人之间劳务关系”的界定存在困惑，或是认为其完全未提及非个人间劳务关系的处理，是立法者的一个疏漏。笔者认为这两种认识是站在“劳动关系”与“劳务关系”的领域看待这两个条文，其划分的依据有误，没有很好的从立法目的上探究其条文内涵，从而忽视了从整体上做出理解和把握。 　　首先，对比《侵权责任法》与已存在的侵权责任的其他规定，我们能明显感到前者对法律关系及适用做出了简化。就劳务关系中雇主责任的问题，我国的《民法通则》并未作出明文规定，在《侵权责任法》出台前，与雇主责任制度相关的内容也都散见于各民事法律及相应的司法解释中，其中比较完整和集中的只有最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称《人损解释》）第9、第11条的规定，但其仅作为司法解释的法律效力和自身制度构建的模糊性使得司法实务在纷繁复杂的社会现实面前困难重重。按照原来《民法通则》第121条、《人损解释》第8、9、11条的规定，我国将用人单位的工作人员执行工作中的侵权，按照用人单位所属性质的不同，分为“国家机关、国有企事业单位法人”和“私营企业、个体工商户”两类，将其工作人员分为“法定代表人、负责人及工作人员”、“雇员”，将由他们引起的侵权责任分为职务侵权与雇员侵权，以适用不同规则。而《侵权责任法》将不同身份主体的侵权责任统一划归到34条，而不再人为地按照身份不同作出划分，笔者认为是立法者基于公平、平等的理念做出的调整，是将原来的职务侵权与雇员侵权分立的立法模式统一化的一种倾向。由此可见，立法者或许是有意“忽视”不同身份主体的差异，一律将用人的一方称为“用人单位”，另一方称为“工作人员”，凡工作人员执行职务过程中的侵权责任，均由用人单位承担，不再区分工作人员具有主观上的何种过错状态。从这个意义上理解，34条中的“用人单位”的范围包括但不限于《劳动合同法》领域的用人单位，其工作人员自然也不局限于劳动者，还应包括提供劳务的劳务者、公务员、参照公务员管理的其他工作人员等。 　　其次，对于《侵权责任法》在非个人间的劳务关系问题上是立法空白的观点，笔者认为有待斟酌。持这种观点的人，往往忽视了条文间的内在联系，而从侵权责任法的一般规定或者其他法律或司法解释中积极寻找补充解释来弥补这种漏洞。如此一来，基本的法律适用就存在了不确定性的隐患。笔者认为，将《侵权责任法》第34、35条结合起来理解，《侵权责任法》在劳务关系上的规定其实是整体统一的，立法理念上也是从一而终的，只是在具体的法律适用、司法解释上有待做出补充和完善而已。第一，35条中的“个人之间劳务关系”，应当认定为是自然人之间形成的劳务关系，它是为了与34条中的“用人单位”做出区分，由上述分析可知，“用人单位”的内涵超出了劳动关系中用人者的范畴，其可以包括国家机关、事业单位、社会团体、企业、合伙、个体经济组织和民办非企业单位等，区别于“自然人”的概念。那么不符合35条限定的劳务关系，如果符合34条的规定，则直接可以适用该条调整，而无需繁琐地再从侵权责任法的一般规定中探究其适用规则，或者从更多繁杂的解释中“套用”类似的解释，因为如此一来不仅会模糊《侵权责任法》的本意，造成适用困难，还很可能费力却仍得不到统一一贯的适用结果，这对于司法实践而言显然是不利的。因此，笔者认为我们应当从整体上把握《侵权责任法》的立法理念，关注条文与条文之间的内在联系，以避免在理解上对“用人单位”做出缩小解释，或是对“个人之间”的限定做出扩大认定。 　　二、《侵权责任法》与《人损解释》关系之误区澄清 　　学界有一种说法，是《侵权责任法》34、35条的出台直接废止了《人损解释》9、11条的规定。笔者并不赞同。首先，我们如果说某一法律规