论片面对向犯的出罪路径[精选].docVIP

·专论· 政治与法律2009 年第12 期 作者简介：杜文俊，上海社会科学院法学研究所副研究员，法学博士。 论片面对向犯的出罪路径 ———以法益侵害为视角 杜文俊 （上海社会科学院法学研究所，上海200020） 摘要：必要的共犯的核心问题是片面对向犯的处理，立法仅规定处罚一方，只是意味着片 面对向犯的行为不能单独作为正犯处罚，并非当然意味着也不能作为共犯处罚；立法者意思 说、实质说和折中说均存在一定的缺陷；片面对向犯的处理，应根据共犯的一般理论，立足于 因果共犯论中的混合惹起说，判断行为是否具有可罚的法益侵害或者说构成要件上的法益侵 害，从而判断行为是否具有共犯的犯罪类型性、是否符合共犯的构成要件，通常应否定存在可 罚的法益侵害，否定共犯的成立；根据讨论问题的方便，可以将片面对向犯大致分为被害人嘱 托型、本犯教唆型、买卖交易型、行为对象型和受益型等。 关键词：必要的共犯；片面对向犯；共犯；法益侵害；实质的违法性 中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2009）12-080-10 相对于任意的共犯的是必要的共犯概念。所谓必要的共犯，是指刑法分则或者其他刑罚 法规所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。刑法总则所规定的共犯，不包括这种必要的 共犯。一般认为，必要的共犯包括对向犯与多众犯。1 多众犯是指以多数人实施向着同一目标 的共同行为为成立条件的犯罪。对向犯是指二人以上的行为相互以存在对方的行为为要件的 犯罪，如重婚罪、贿赂罪。对向犯可以分为两种类型：一是法律明文规定处罚对向双方的行为， 要么作为一个罪名处罚，如重婚罪、买卖枪支罪，要么分别规定罪名处罚，如受贿罪和行贿罪， 拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪；二是法律仅明文规定处罚一方而不处罚另一 方，那么，另一方的行为不能作为实行犯予以处罚是显而易见的，至于能否作为狭义的共犯 （教唆犯、帮助犯）予以处罚，留待解释论解决，如法律仅规定了贩卖淫秽物品牟利罪，至于购买 者的行为是否构成犯罪，留待理论解决，这种情形在理论上称为“片面的对向犯”。2 对向犯乃至必要的共犯争论的核心在于片面的对向犯的可罚性问题。3 首先需要明确的 是，对已明文规定的一方进行教唆、帮助的，作为教唆犯、帮助犯处罚没有什么问题。例如，行 为人唆使音响制品店主将淫秽物品卖给第三人，行为人无疑应作为贩卖淫秽物品牟利罪的教 唆犯进行处罚。当然，唆使买者购买淫秽物品的行为是否应作为共犯进行处罚，取决于购买行 为是否构成犯罪，若购买行为构成犯罪，作为共犯处罚也没有疑问，因此，问题还是回到片面 对向犯的核心：对于法律没有明文规定予以处罚的一方，虽然在单独不能作为正犯处罚这点 上没有疑问，但能否作为已明文规定处罚的一方的教唆、帮助犯予以处罚，理论上主要存在立 法者意思说、实质说和折中说三种学说，这三种学说是否妥当，值得检讨。 80 一、立法者意思说、实质说及折中说批判 （一）立法者意思说 立法者意思说认为，在具有对向犯性质的a、b 两个行为中，立法者仅将a 行为作为犯罪 类型予以规定时，当然预想到了b 行为，既然立法者不设规定处罚b 行为，就表明立法者认为 b 行为不具有可罚性。如果将对方以教唆犯或帮助犯论处，则不符合立法者的意图。例如，立法 者在规定贩卖淫秽物品罪时，当然预想到了有购买淫秽物品的行为，立法者没有规定处罚这 种行为，就说明立法者认为这种行为不值得以犯罪论处。如果将这些人以教唆犯、帮助犯论 处，则违背立法意图。在立法者意思说看来，b 行为之所以不可罚，是因为其对向性的参与行为 的定型性、通常性。因此，如果参与行为超出了定型性、通常性的程度，就应以教唆犯、帮助犯 论处。例如，购买淫秽物品的人即使主动对卖主说“请卖给我吧”，也不构成教唆犯、帮助犯。但 是，若对方并不出售淫秽物品，而购买者积极地推动对方，劝导其出售淫秽物品给自己的，则 成立教唆犯。4 这是日本的通说和判例的立场。5 德国学者Roxin 也持类似的主张，认为，既然立法者不设作为正犯处罚的规定，则客观上 对正犯一方的加功行为也不应作为共犯予以处罚。6 英国学者也承认立法者意思说，认为某些 法律特意将一定的主体排除在外，例如，英国法上曾有男人靠妓女生活构成犯罪的规定，即便 妓女主动要求养活这个男人，妓女也不会与这个男人成立共犯。7 美国学者也指出，普通法上 通常只处罚一方而不处罚另一方的必不可少的参与行为，如法律处罚卖淫行为，但根据立法 意图并不处罚要求妓女为其提供卖淫服务的顾客的行为，同样，虽然法律惩罚跳脱衣舞的行 为，但并不处罚欣赏跳脱衣舞的顾客的行为。甚至美国模范刑法典第2.06 条（6）（b）还明文规 定：“依照该罪的规定，本人行为是他人实行犯罪时必然伴随的行为，本人不构成他人实行犯 罪的同谋犯。”8 国内有学