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南 昌 大 学 不作为侵权责任问题研究 学 科： 民 法 专 业： 法律硕士 姓 名： 邓 可 学 号： 二〇一五年十月 第1章 不作为侵权责任概述 不作为侵权责任是由于作为义务人未履行作为义务而引起的责任，它是作为“不作为无责任”原则的例外发展起来的。本章将就不作为侵权责任的概念、发展及理论基础等方面展开论述分析。 1.1 不作为侵权责任的概念 根据行为方式的不同，民事侵权行为可以分为作为侵权行为和不作为侵权行为。“在现代侵权行为法上，一个被广泛接受，甚至已经被成文法所规定的法制观念是人们因自己的不当行为所产生的责任，要么是作为责任，要么是不作为责任。”不作为侵权责任是指行为人违反了对他人负有的某种作为义务，即没有实施或者没有正确实施作为义务所要求的行为，而致他人人身或财产损害所应承担的责任。 作为义务是不作为侵权责任的核心要素之一。只有在存有作为义务的情形下，才有可能成立不作为侵权责任。对作为义务的违反不仅是不作为侵权责任成立的前提，同时对于不作为侵权责任的构成要件的认定、责任的承担都具有决定性的作用，不作为侵权责任的承担也因此具有了与积极侵权所不同的特点。作为与不作为具有等价性，也即在否定的价值层面上是相同的，都是对自己应该承担的义务的违反。不作为侵权责任的另一核心要素是“不作为”。虽然在外观上通常表现为身体上的“静”，但不作为在法律上仍具有行为性。不作为在法律上被认为是未排除威胁到受害人的危险。同时，不作为侵权的不作为仅仅是相对于应为的行为而言，即应为而不为。 1.2 不作为侵权责任的发展 通常而言，人们就其所从事的积极行为导致的损害承担民事法律责任，而不对他们没有从事或没有加以阻止的行为承担民事法律责任。如在王泽鉴先生假设的情境中，“甲、乙两人在乌来娃娃谷烤肉，见路人丙掉入深谷，稍加援手即可脱险，坐视不理，并拿相机拍照留念，”甲乙两人的行为虽可受道德的谴责，但由于其并没有从事积极的行为导致丙死亡，甲乙对丙的死亡无需承担侵权责任。这就是法律上的“不作为无责任原则”。“不作为无责任”的基础在于个人主义避免限制人行为自由的思想，法律不能强制个人对他人的事务进行的干预，将这种未积极干预的行为规定为侵权，并以此追究侵权责任。在各国的司法实践中，除特定的、有限的范围内的不作为可产生侵权责任外，不作为侵权责任长期未得到法律上的认可。 但是，随着社会的发展，很多新出现的不作为问题无法在契约的框架内圆满解决，人们也开始认识到不作为不应成为承担侵权责任的障碍，各国开始放弃严格的“不作为无责任原则”，不作为侵权责任被视为“不作为无责任”的例外情况，在司法实践中被逐步认可。在大陆法系内，各国主要通过扩大作为义务的方式，来解决不作为侵权责任问题。普通法系也通过判例，认定被告与受害人有特殊关系时需承担作为义务，实现对一般无义务规则进行有限废弃。不作为侵权责任作为“不作为无责任”原则的例外，被逐步确立起来。 　　1.3 不作为侵权责任的理论基础 根据法社会学的观点，法律并非自洽的逻辑规范体系，而是在法律现象和其他社会现象相互作用过程中逐渐发展完善的。法律不是孤立的现象，法律的演进发展必定有其社会基础。就不作为侵权责任而言，其发展也有着深厚的理论基础。 归纳起来，主要有以下三个方面： 1.3.1 哲学基础 不作为侵权责任理论及其制度从无到有，这与这一理论及其制度背后所隐藏的哲学基础是分不开的，这些哲学基础有个人自由主义哲学理论、道德义务的法律化理论、社会共同体理论等。 1.3.1.1 个人自由主义哲学理论 如前所述，不作为侵权责任的哲学障碍在于个人主义思想。每个人仅需对本人的行为负责，任何人没有照顾他人利益的义务，通过法律来强加行为人对其他陌生人以特定的作为义务是对个人自由的侵害。从道德和哲学的角度来看，法律不可能要求人们为了其他人的利益而使自己的生命处于危险之中。即使在自由主义哲学的框架内，不作为侵权责任依然有其存在的空间。根据洛克的古典自由主义哲学，人生来是不受从属和限制的，处在自由的状态，但是，这种自由并不是最终的状态，在自然法的规则下，所有人共同构成了社会，()即缔结了社会契约，每个人让