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对工伤保险与侵权赔偿兼得模式的思考 朱文峰　梁娟 　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《人身损害赔偿解释》)第十一条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本规定。”解释第十二条又规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”有关工伤保险与侵权赔偿的关系，前一段时间学者们对这两条的理解各不相同，有的学者认为应适用兼得模式，有的学者认为适用补充、取代或择一模式。目前，学者们大体承认兼得模式，部分省高级人民法院相继对该条作出适用规定，均明确了适用兼得模式。此时旧话重提似乎没必要，但是，笔者综观学者们的理论依据，认为对工伤保险与侵权赔偿采用兼得模式并不合理，在理论上不真正连带责任似乎更能合理的解释这种情形，在赔偿模式上以该责任的处理原则为准更适宜。 　　一、不真正连带责任的理论内涵 　　在探讨本文想要研究的问题之前，笔直认为有必要对不真正连带责任作一粗浅介绍。 　　史尚宽先生认为，不真正连带责任是指数个责任人在客观上基于不同的发生原因，对于受害人承担标的相同的数人责任，每个自然人都负有全部履行的义务，并因任一责任人的履行而使全部责任均归于消灭的责任。该责任有以下几个法律特征： 　　1、数个不同债务人的复数主体 　　不真正连带责任的主体通常为数个不同债务人的复数主体，换言之，即不真正连带责任中的责任人为不同的数个人。根据传统债法的划分方法，从债的主体上分，属于多数人之债，从现代侵权法的角度划分，则为多数责任人的责任。 　　2、不真正连带责任人的责任性质 　　不真正连带责任人的责任并非同一的，即虽然数个债务人对同一债权人负有同一给付或者基本上是同一给付的债务，但各负独立清偿义务。 　　3、不真正连带责任的发生原因 　　不真正连带责任的发生原因具有偶然联系性，主要体现在以下两个方面： 　　首先，不真正连带责任中数个债务发生的原因各不相同，由此产生数个各不相同的法律关系，各个原因和各个法律关系间互不依存，具有独立性。 　　其次，这些原因是偶然联系在一起的，事先并无共同的约定或者共同的意思联络，不存在共同的过失。 　　4、不真正连带责任的效果 　　不真正连带责任的效果分为外部效果和内部效果。一人履行，债务全部消灭的效果是不真正连带责任的外部效果。根据不真正连带债务的产生原因，各责任人之间不存在内部分摊关系，即使其内部求偿也非基于分摊关系，而是基于终局的责任承担，其性质与连带责任人内部求偿不同。但如果存在某个债务人应终局负责的情况，为维护公平，应当允许其他债务人向终局债务人追偿。 　　二、对工伤工伤保险与侵权赔偿兼得模式的反思 　　学者坚持认为适用兼得模式的理由有以下几点：(1)工伤赔偿属于“公法”;侵权赔偿属于“私法”，二者性质不同，不可替代。(2)第三人侵权并没有加重用人单位的赔偿责任，不存在有损公平的问题。(3)目前法律上没有规定受害人只能得到一份赔偿，如限制受害人的权利，依据不足。(4)从实际情况看，侵权人的赔偿能力往往不足弥补受害人的实际损失，如受害人只作出择一选择，反而难以实现公平。(5)如果规定两种不同性质的赔偿互为补充，赋予用人单位或社会保险经办机构对侵权人的代位追偿权，不仅法律依据不明确，实际上也难以操作。 　　但是笔直结合不不真正连带责任的理论，认为上述理由并不合理。 　　首先，针对学者坚持兼得模式的理由中的2、3点，笔者认为，我国民法强调对受害人损害的完全赔偿原则，但如受害人在实现完全赔偿的基础上则获得了超过损害数额的利益，即受害人针对同一损害主体、基于同一损害事实获得了两份：一份是侵权损害赔偿;一份是工伤保险补偿，即兼得模式。 　　同时民法理论上更有“不应获得额外利益”的原则，而兼得模式明显与该原则并不相符合。英国虽然也采用此模式，但其工伤保险费的一半是由劳动者负担的，劳动者获得工伤保险补偿可视为保险费的对价，这在一定程度上可解释这方面的问题。在我国，根据《工伤保险条例》第7条及第10条规定，工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成，职工个人不缴纳工伤保险费。如用人单位在缴纳全部工伤保险费后还要承担全部侵权损害赔偿责任，较之于不设立工伤保险责任更加沉重，这实际上加重了企业的负担，有可能损害企业为社会服务的激情，并且与设立工伤保险法律制度以达到分摊风险的目的、宗旨不相符。 　　其次，针对学者坚持兼得模式的理由中的1、4、5点，完全可以用不真正连带责任理论来解决。 　　工伤保险与