形式法治与实质治.docVIP

形式法治与实质法治 形式法治与实质法治的共同之处在于都是法治，都旨在建立一种理性的法律秩序。两者都区别于依靠明君或先知才能的人治和借助宗教的“神治”以及尊奉道德的德治等治略。但两者在价值取向上有明显不同。首先，形式法治强调的是“依法治国”(rule by law)，对法治的工具式使用。实质法治强调的是“法的统治”(rule of law)，把法治作为一种价值。前者隐含“有人在法律之上用法律统治他人”，即有人所谓“人治之下的法治”；后者则意指“人人在法律之下”，即有人所谓“人治之下的法治”；后者则意指“人人在法律之下”，即英人戴雪所言法律至上思想。形式法治因容忍某些个人、机构或集团处于法律之上和之外，即便在实行民主制的条件下，仍有蜕变成专制的危险。例如，近代德国的“法治国”(Rechtsstaat)和日本明治维新所建构的法治就属形式法治一类，两者后来都未能幸免于法西斯专政。因此，韦伯曾经颇为赞许的作为“形式合理性”的形式法治，二战以来在西方法学界被深深地反省和检讨。 第二，形式法治强调秩序，偏重自上而下的管理，使民众有法可依和有法必依。实质法治虽也重视民众守法，但其重点不是“治民”，而是“治官”，即采取有力措施限制和规范政府行为，严格监督政府工作人员的行为，以防其滥用权力。因此，在实行形式法治的场合，清廉政府可能堕落为腐败政府，人民“公仆”可能异化成人民“主人”。 第三，形式法治重视法律的普遍性、稳定性和逻辑一致性等形式要件，对于法律的内容和精神价值并不关心，甚至排斥道德和伦理等考虑；要求法官在司法中遵循法律的字面和逻辑含义，反对根据实质正义的某些原则进行自由裁量。因而它有法律形式主义之称。形式法治注重规则的一致适用，但没有解决法律规则本身的合法性问题。因此，这种法治会容忍害人的“恶法”和谋私的“黑”法。希特勒时期施行的法西斯法律便是例证。实质法治强调法律内容和适用必须以保护人权和自由为归宿，任何个人或机构都不能制定剥夺基本人权和自由的法律。相反，法律为公民的权利和自由提供可靠的保障。在实质法治中，不容忍任何“恶法”，实在法受更高层次价值的检测。 第四，形式法治关注的重点是效率。它旨在通过“形式合理性”的法律，便人们对自己的行为具有可计算性和行为的结果具有可预见性，从而减少行为的盲目性和由此带来的风险。它所追求的只是形式的平等。实质法治含有道德等方面的考虑，试图通过社会立法和司法中的自由裁量等纠正因竞争等造成的社会不公。它不以形式平等为满足，重视事实上的平等，为此常超越法律的一般性和其他形式主义的界限，对于社会弱者、处于不利地位的性别或少数团体给予特别关照。实质法治要求政府履行“扶弱济贫”的“施善”行为。这一点明显区别于形式法治。 对形式法治与实质法治的上述区别，系从“理想类型”的研究方法出发。实际的情形要复杂得多。这两种类型并非彼此截然对立，水火不容。从来就没有纯粹的某种类型。任何属于形式法治的类型中，都包含有某些实质法治成分；而实质法治类型均是以形式法治为基础发展出来的。从动态的角度看，实质法治是形式法治的继续，是形式法治的高级阶段。它扬弃了形式法治本身的某些固有缺陷，通过采取实质合理性补救措施而使形式合理性的法律免于导致实质非理性的结果。 形式法治与实质法治的紧张关系从一个特定侧面反映了社会秩序与个人自由、效率与公平以及恪守规则与自由裁量（区别于非法治条件下的自由裁量）之间的紧张关系。特定国家采取形式法治还是实质法治，很大程度上取决于它在某个时期的特定条件和特殊需要。换言之，是特定的现实与历史条件选定法治类型，而不是相反。但并不能由此否认，深思熟虑的理论自觉会有助于识别并抑制形式法治的消极因素，于时机成熟时，促成形式法治向实质法治的转变。 三、机遇与努力方向 中国历史曾有过人治与法治的争论。主张法治的主要代表是法家。但法家所主张的法治不是旨在保护民众的权利和自由，而是旨在维护和强化王权。因而，法律成为压制的工具，法治很大程度上是“人主”的“治民”方术的一种。奉行这种法治的秦朝虽“作法明制”，凡事“皆有法式”，甚至“事皆决于法”，但其给国家和人民造成的灾难几乎空前绝后。在秦以后的两千多年历史中，各朝的统治虽都在一定程度诉诸法治，但法治始终没有超出工具式使用的范围。清末民初以后，倡行法治者虽不管其人，但由于外患内乱，所有努力收效甚微。 新中国成立以后，法治被提到重要日程上来，是在改革开放之后。经过十多年的努力，中国法治取得了重大进展。立法体系初步形成，司法制度不断完善，公民法律意识日益提高。向市场经济转轨以来，法治再次被提到一个新的高度。但是，我们的法治具有较强的形式法治导向，所谓“法律的手段”、法