渎职犯罪疑问题研究 周光权 2011年10月.docVIP

渎职犯罪疑难问题研究 周光权 2011年10月 渎职犯罪疑难问题研究 周光权 　　【内容提要】对不是直接利用职权的行为，不能指控为渎职犯罪；经集体研究决定后实施的行为，仍然属于渎职罪的实行行为；工作严重失误时，可能构成玩忽职守罪；是否存在相关领域、行业的“操作规程”对渎职行为的认定至关重要，而是否谋取个人利益对渎职罪的成立并无影响。在介入第三人行为的场合，最初的渎职行为和危害结果之间的因果关系通常并不中断。徇私是犯罪构成要件要素，属于犯罪动机，其内容是徇个人或者小团体之私，是否属于徇私需要推定而无须证据证明。国家机关工作人员利用职权或者玩忽职守，与无身份者共同犯罪的，对有身份者应以渎职犯罪追究刑事责任。在实施渎职犯罪，又构成其他罪的场合，应当以数罪对被告人提起公诉，排斥牵连犯、吸收犯理论的运用。 　　【关键词】渎职犯罪 构成要件 共犯 罪数 　　渎职犯罪包括两大类：普通渎职罪（滥用职权罪、玩忽职守罪）和特殊渎职罪（例如，徇私枉法罪、环境监管失职罪、放纵走私罪、国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪、滥用管理公司、证券职权罪等），共计36种。当前，渎职犯罪具有以下特点：（1）都是行政犯，和国家行政管理法律法规、相关领域“操作规程”的联系特别紧密。（2）渎职犯罪的发案率虽然不低，但是公诉率较低。（3）被告人通常会辩解对结果无法控制，或者对结果无认识，或者情有可原，从而提出无罪辩护意见。（4）主观罪过是故意还是过失，有时难以判断；犯罪动机复杂，有的并不具有牟利或者徇私的动机；犯罪人没有非法占有目的，自己并未从犯罪中取得经济利益，而是有为他人（第三人或者所在单位）谋取利益的意思。（5）有多人对结果负责，犯罪人通常辩解自己是无辜者，将责任推脱给他人或者单位。因此，对渎职犯罪案件中的疑难问题不容忽视，理论上需要加强研究。 一、渎职犯罪中的实行行为 　　实行行为是刑法分则明文规定的侵害或者威胁法益并为成立某一犯罪所必需的行为。渎职犯罪的实行行为也与其他犯罪中的实行行为不同。 　　（一）不是直接利用职权的行为性质 　　我国刑法第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。换言之，国家工作人员不是直接利用职权的行为，也可能构成受贿罪。那么，对不是直接利用职权，而是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的行为性质该如何界定呢？ 　　例如，夏某为某市国土局土地监察大队副队长，其与好友马某共有一处500余平方米的违章建筑。2003年10月，夏某委托该镇村建办主任沈某（已因滥用职权罪被判刑）为该违章建筑办理房产证，沈某为其办理了房产证，并按夏某要求，倒签房产证的日期。同年11月，夏某让该镇土地所副所长陈某（已因滥用职权罪被判刑）帮忙办理该违章建筑的土地使用权证。陈某为夏某办理了土地使用权证。2007年3月，某区国税局建办公楼，委托一家房地产开发公司动迁、开发，夏某的房屋在动迁范围之内。区国税局便要求当地政府确认该房屋是否是违章建筑。后在未得到政府确认的情况下，房地产开发公司与马某签订了拆迁补偿协议，马某获得113.2万元的补偿款。夏某让沈某、陈某为其办理房产证、土地证的行为是否构成滥用职权罪？ 　　对于本案，我认为，夏某无职权可供滥用，其行为不符合滥用职权罪的客观要件。根据刑法第三百九十七条第一款的规定，滥用职权是指国家机关工作人员不法行使职权的行为，也即对于属于职务权限的事项，以行使职权的外观，实施实质的、具体的违法、不当的行为。因此，滥用职权中的职权，只能是其本人“直接的职权”、“具体的职权”、“现实的职权”，⑴而不包括其因为职权或者地位所形成的便利、影响力。这就说明，因为刑法的规定不同，对滥用职权罪中的职权的理解可能与受贿罪不同，也不能完全套用受贿罪中的规定。受贿罪中的职权是一个广义的概念，不仅包括受贿人本人的直接的职权，也包括刑法第三百八十八条所规定的因其影响力所带来的职权。而在渎职犯罪中，并没有类似于刑法第三百八十八条的规定，如果将滥用职权中的职权解释为包括本人直接的职权之外的影响力在内，就可能违反罪刑法定原则。 　　仔细分析本案，虽然被告人夏某与陈某同属土地系统，但当时在行政上该县国土局隶属于县人民政府，与市国土局之间尚未建立垂直领导关系，而且该县当时并不属于夏某管理的区域。因此，两个人之间完全没有业务交叉关系，更不可能存在上下级关系。夏某没有权力指使陈某，根本不存在夏某利用职权指使陈某办理虚假土地使用证的事实，也就不存在夏某滥用自己职权的情况。 　　（二）集体研究决定后实施的行为是否属于渎职犯罪的实行行为 　　滥用职权是行为人违背法律授权的宗旨行使职权，超越职权范围或者违反职权行使程序，以不