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形式法治观的克服 　　[摘 要]在当代中国，法治建设还受着众多不利因素制约的影响，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，但是形式法治又有许多局限性，为了克服形式法治的局限性就应当将法律之治与道德之治相结合。同时应当注意以下环节：克服两种倾向――泛道德化的倾向和只认可存在法律规则的倾向；要弘扬社会主义法的时代精神；在推进依法治国进程中，切勿推行“道德法律化”。 　　[关键词]形式法治；实质法治；德治 　　一、我国存在形式法治观吗 　　所谓形式法治观就是形式法治的观点或观念。形式法治观又可以分为两种：一种是人们（特别是学者们）实际持有的主张，即人们在我国的法治建设问题上主张形式法治；另一种是法治制度设计或运行中所间接表现出来的观念，即法治制度设计或运行中所间接表现出来的形式法治特征。由于我国的法治建设主要始于改革开放初期，因此，本文主要讨论集中于改革开放以来的学者们对形式法治观的探讨以及我国具体的法治实践。 　　就学者们对法治的主张而言，确实有一部分学者主张我国的法治建设应当实行形式法治。例如有的学者认为：“在当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的影响下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。”[1] 　　那么我国的法治建设中是否存在形式法治观？对于这个问题，可谓是仁者见仁智者见智。目前学界对此问题主要观点有二：一是认为我国不存在形式法治，因此我国的法治建设应当努力培养形式法治；二是认为我国目前的法治建设主要是一种形式法治的建设。 　　笔者认为，对于我国是否存在形式法治的问题，需要首先从方法论上解决研究的路径问题。如果我们从概念先行的方法论出发，我们实在很难判断我国是否存在形式法治这一命题。因为，概念先行的方法论属于一种演绎式的“三段论”思维方式，即从大前提（形式法治的概念）、小前提（我国的法治建设实践）推导出结论（我国是否存在形式法治）。显然，这种“三段论”思维方式在过程上虽然没有问题，但其本身并不能解决大前提是否正确的问题，即“形式法治”是否是所说那个样子。 　　那么我们不采取“三段论”思维方式，而采取模拟的思维方式，即将形式法治视为一种类型，这种类型的典型是我们所公认的属于形式法治的国家。[2]由此，从这些典型中，我们可以提炼出属于形式法治的某些特征。这些特征不是必须同时存在的，关键在于某个国家的法治实践在整体上看来是否符合形式法治特征。就此而论，由于改革开放以来我国的法治建设在整体上看来符合形式法治特征，因此应当将我国的法治建设归入形式法治建设。这是因为，改革开放以来的法治建设，无论是行政法治、还是刑事法治，或民事法治，都具有典型的形式法治主义的特征。 　　二、实质法治与形式法治 　　在当代西方众多思想家法学家提出要通过实质法治实现实质正义的时候，我国面对的是法治有待完善、执法司法机制欠健全以及法律监督有待加强等情况。因此，现在追求实质法治不仅是一种奢求而且会带来种种弊端。 　　首先，实质法治要求运用道德原则作为立法、执法、司法的重要原则，但是当今中国社会利益和价值日益多元化，要确定“道德”和“正义”的含义实在是一件困难的事。不同的利益集团对正义和道德理解不同，也导致他们对道德和正义的要求也相异。 　　其次，正如哈贝马斯所言，“实质法治中的福利法的实施本意是为个人特别是出处于不利社会地位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必要的物质条件，但结果却造成了对私人自治的侵犯，对个人自由的干预，以及对个体尊严的侵犯。”在我国，目前还不具备实施福利法的物质和制度条件，而且盲目实施福利法会破坏刚刚起步的法律形式平等的建设。 　　再次，实质法治强调的是运用正义原则介入立法和司法过程，然而这一介入，对当代中国来说，在形式法治未完备，国家权力缺乏约束、法律从业者职业素质不高的情况下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破坏。 　　最后，实行实质法治，必然要赋予行政执法机构和司法机构广泛的自由裁量权，在执法和司法工作人员法治意识不强、素质不高以及不受严格程序约束的情况下，容易造成执法和司法上的新型专断。 　　相反，当代中国实行形式法治具有重大意义。理由如下： 　　1.形式法治可以反对专制特权。封建的君主专制时期，法律随统治者而定，成为为某些集团谋取利益的工具，而且法律极不稳定，让人民无所适从。相比之下，现代法治社会，普遍适用的法律代替了特别适用的法律。独立的法院代替了作为政府附庸的审判机构，平等的契约法代替了体现特权的身份法，人民立法代替了王法。总之，形式法治对防止专权，保护人民权利起到了极为重要的作用。 　　2.形式法治是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。一般的、普遍的法